существует ли ясность в вопросе о том, имеется или нет проблема, каков ее характер, и какие действия требуются для ее решения;
будут ли инвесторы в большей мере защищены от обмана, если они получат доступ к достоверной, важной информации заблаговременно до их согласия на любой договор о франшизе;
будут ли национальные экономические и общественные интересы защищены введением законодательного требования обмена информацией между сторонами договора о франшизе;
имеется или нет сложившийся механизм злоупотреблений или такие злоупотребления ограничиваются конкретными видами деятельности;
характер доказательств злоупотребления;
насколько действующие законы реагируют на нарушения и насколько эффективно их применение;
существует или нет действенная система саморегулирования;
финансовое бремя, которое новый закон наложит на правообладателей и инвесторов в сопоставлении с выгодами от введения законодательного требования предоставления информации;
насколько предложенный закон усложнит или упростит задачу доступа к правообладателям, а также его последствия для создания рабочих мест и инвестиций;

точка зрения заинтересованных организаций, включая национальные ассоциации пользователей;

помня о том, что государственные законодатели могут пожелать адаптировать предложенные положения, в частности, в отношении перечисленных позиций раскрытия информации, в ответ на конкретные обстоятельства или сложившуюся практику законодательства в каждом государстве;

помня о том, что текст Типового закона сопровождается Пояснительной запиской, которая составлена в помощь законодателям с целью разъяснения его положений;

предлагает на рассмотрение международного сообщества Типовой закон о раскрытии информации о франшизе и Пояснительную записку к нему, изложенную в настоящем документе и подготовленную Комитетом правительственных экспертов под эгидой УНИДРУА;

в качестве примера, не обязательного для законодателей национальных государств; и

инструмента, носящего рекомендательный характер для государств, решивших принять законы о франшизе.

ТИПОВОЙ ЗАКОН О РАСКРЫТИИ ИНФОРМАЦИИ о франшизе

Статья 1

(Область применения)

(1) Настоящий закон распространяется на договоры о франшизе, заключаемые или возобновляемые с целью эксплуатации одного или нескольких франшизных предприятий в [государстве, принявшем данный закон].

(2) За исключением случаев, для которых в настоящем законе особо оговорено иное, настоящий закон не касается вопросов действительности договора о франшизе или каких-либо его положений.

Статья 2

(Определения)

Для целей настоящего закона:

аффилированное лицо пользователя (франчайзи) означает физическое или юридическое лицо, прямо или косвенно контролирующее пользователя, контролируемое пользователем или контролируемое другим лицом, которое контролирует пользователя;

аффилированное лицо правообладателя (франчайзора) означает физическое или юридическое лицо, прямо или косвенно контролирующее правообладателя, контролируемое правообладателем или контролируемое другим лицом, которое контролирует правообладателя;

договор освоения территории означает договор, по которому правообладатель за прямое или косвенное финансовое возмещение предоставляет другой стороне права на приобретение более чем одной франшизы в одной и той же франшизной системе;

информационный документ означает документ, содержащий информацию, предоставление которой требуется настоящим законом;

франшиза означает права, предоставленные одной стороной (правообладателем), позволяющие другой стороне и требующие от другой стороны (пользователя) за прямое или косвенное финансовое возмещение осуществлять реализацию товаров и оказание услуг от собственного имени с использованием системы имущественных прав, указанной правообладателем, которая включает ноу-хау и оказание помощи, предписывает в существенной части порядок ведения франшизной деятельности, предусматривает существенный постоянный оперативный контроль со стороны правообладателя и в значительной мере связана с товарными знаками, знаками обслуживания, фирменными наименованиями или логотипами, указанными правообладателем. Она включает:

(A) права, предоставленные правообладателем суб-правообладателю по генеральному договору о франшизе;

(B) права, предоставленные суб-правообладателем суб-пользователю по договору о субфраншизе;

Для целей настоящего определения «прямое или косвенное финансовое возмещение» не включает оплату добросовестной оптовой цены товаров, предназначающихся для перепродажи;

договор о франшизе означает договор, которым предоставляется франшиза;

франшизная деятельность означает деятельность, осуществляемую пользователем по договору о франшизе;

пользователь (франчайзи) включает суб-пользователя в его отношениях с суб-правообладателем и суб-правообладателя в его отношениях с правообладателем;

правообладатель (франчайзор) включает суб-правообладателя в его отношениях с суб-пользователями;

генеральная франшиза означает права, предоставленные правообладателем другой стороне (суб-правообладателю) на предоставление прав по франшизе третьим лицам (суб-пользователям);

существенное изменение информации, подлежащее раскрытию, означает изменение, которое, по разумному суждению, может оказать существенное влияние на решение перспективного пользователя приобрести франшизу;

существенный факт означает любую. информацию, которая, по разумному суждению, может оказать существенное влияние на решение перспективного пользователя приобрести франшизу;

искажение означает изложение фактов, о котором лицу, производящему такое изложение, было или должно было быть известно, что на момент его производства оно недостоверно;

упущение означает неуказание факта, о котором лицу, производящему изложение фактов, было или должно было быть известно на момент изложения фактов;

государство включает территориальные образования, из которых состоит государство, состоящее из нескольких субъектов, независимо от того, отличаются или нет в них системы права, применимые к предмету настоящего закона;

договор о субфраншизе означает договор о франшизе, заключаемый суб-правообладателем и суб-пользователем в рамках генерального договора о франшизе.

Статья 3

(Передача информационного документа)

(1) Правообладатель должен предоставить каждому перспективному пользователю информационный документ, к которому должен прилагаться проект договора о франшизе с таким перспективным пользователем, как минимум, за четырнадцать дней до той из следующих дат, которая наступит ранее:

(А) дата подписания перспективным пользователем любого договора, относящегося к франшизе, за исключением договоров о конфиденциальности информации, которая предоставлена или должна быть предоставлена ему правообладателем; или

(B) дата получения правообладателем или аффилированным лицом правообладателя от перспективного пользователя любой оплаты приобретения прав по франшизе, которая не подлежит возврату или возврат которой оговорен такими условиями, которые делают ее не подлежащей возврату, за исключением обеспечения (залога или депозита), предоставленного при заключении договора о конфиденциальности.

(2) Информационный документ должен обновляться в течение [Х] дней после окончания финансового года правообладателя. В случае существенных изменений информации, о которых должно сообщаться в соответствии со статьей 6, письменное уведомление о таких изменениях должно направляться перспективному пользователю в максимально короткие сроки и в любом случае до наступления событий, указанных в подпунктах (А) или (В) пункта (1).

Статья 4

(Формат информационного документа)

(1) Информация передается в письменной форме.

(2) Правообладатель вправе использовать любой формат информационного документа при условии, что содержащаяся в нем информация представлена в качестве единого документа, единовременно и удовлетворяет требованиям настоящего закона.

Статья 5

(Исключения из обязательств предоставления информации)

Не требуется предоставлять информационный документ:

(A) в случае предоставления франшизы лицу, которое было должностным лицом или членом Совета директоров правообладателя или аффилированного лица правообладателя в течение, как минимум, одного года перед подписанием договора о франшизе;

(B) в случае уступки или иной передачи прав и обязанностей пользователя по существующему договору о франшизе, если цессионарий или правопреемник пользователя получает практически те же условия, которые имел цедент или передающее лицо, и правообладатель не сыграл существенной роли в сделке кроме утверждения сделки;

(C) в случае предоставления франшизы на продажу товаров или услуг физическому или юридическому лицу, ведущему ту же или аналогичную деятельность в течение двух лет, если объем продаж по франшизе, согласно разумным оценкам сторон в момент заключения договора о франшизе, в течение первого года таких отношений не превысит 20% совокупного объема продаж объединенной деятельности пользователя и его аффилированных лиц;

(D) в случае предоставления франшизы, согласно которой перспективный пользователь принимает на себя финансовые потребности по договору о франшизе в размере свыше [X];

(Е) в случае предоставления франшизы перспективному пользователю, чистая стоимость которого (совместно с аффилированными лицами) превышает [Y] или оборот которого (совместно с аффилированными лицами) превышает [Z]; или

(F) в случае возобновления или продления договора о франшизе на тех же условиях.

Статья 6

(Информация, подлежащая раскрытию)

(1) В информационном документе правообладатель должен предоставить следующую информацию:

(A) официальное наименование, организационно-правовая форма, юридический адрес правообладателя и адрес основного места деятельности правообладателя;

(B) товарный знак, фирменное наименование, хозяйственное или иное обозначение, под которым правообладатель осуществляет или намеревается осуществлять деятельность в государстве, в котором перспективный пользователь будет осуществлять франшизную деятельность;

(D) описание франшизной деятельности, которую будет осуществлять перспективный пользователь;

(Е) краткое изложение производственного опыта правообладателя и его аффилированных лиц, предоставлявших франшизы под практически тем же наименованием, в частности:

(i) продолжительность времени, в течение которого каждый из них вел деятельность того же типа, который, как предполагается, будет осуществлять перспективный пользователь; и

(ii) продолжительность времени, в течение которого каждый из них предоставлял франшизы на деятельность того же типа, который, как предполагается, будет осуществлять перспективный пользователь;

(F) имена, рабочие адреса, занимаемые должности и производственный опыт лиц, которые исполняют обязанности старших руководителей правообладателя в связи с франшизной деятельностью;

(G) любые обвинения в уголовных преступлениях или привлечение к ответственности в любых гражданских или арбитражных делах, связанных с обманом, искажением фактов или аналогичными актами или действиями:

(i) правообладателя; и

(ii) любого аффилированного лица правообладателя, занимающегося франчайзинговой деятельностью,

за предыдущие пять лет, с указанием того, ведется или нет в данный момент такое дело против правообладателя или его дочерней компании, и

любые судебные или иные решения в связи с этим;

(H) любое производство по делу о банкротстве, несостоятельности или аналогичное производство с участием правообладателя и его аффилированных лиц за предыдущие пять лет и любые решения суда в связи с этим;

(I) общее количество пользователей и принадлежащих компании магазинов правообладателя или аффилированных лиц правообладателя, предоставляющих права по франшизе практически под тем же коммерческим наименованием;

(J) наименования, рабочие адреса и рабочие телефоны пользователей и пользователей любых аффилированных лиц правообладателя, предоставляющих права по франшизе под практически тем же коммерческим наименованием, магазины которых расположены близ предполагаемого места нахождения магазина перспективного пользователя, но в любом случае не более [X] пользователей, в государстве пользователя и (или) сопредельных с ним государствах или, если нет сопредельных государств, в государстве правообладателя;

(K) информация о пользователях правообладателя и о пользователях аффилированных лиц правообладателя, предоставляющих права по франшизе под практически тем же коммерческим наименованием, прекративших свой статус пользователей в течение трех финансовых лет до года заключения договора о франшизе, с указанием причин утраты ими статуса пользователей правообладателя;

(L) следующая информация об объектах интеллектуальной собственности, лицензия на которые будет предоставляться пользователю, в частности, о товарных знаках, патентах, авторских правах и компьютерных программах:

(i) номер регистрации и (или) заявки на регистрацию;

(ii) наименование собственника прав интеллектуальной собственности и (или) лица, подавшего заявку;

(iii) дата истечения регистрации прав интеллектуальной собственности, на которые предоставляется лицензия; и

(iv) судебные или иные дела, которые могут иметь существенное влияние на права пользователя (исключительные или неисключительные) на использование объектов интеллектуальной собственности по договору о франшизе,

в государстве, в котором будет осуществляться франшизная деятельность;

(M) информация о категориях товаров и (или) услуг, которые пользователь должен приобрести или арендовать, в частности:

(i) необходимо ли приобретать или арендовать их у правообладателя, аффилированных лиц правообладателя или у поставщика, указанного правообладателем;

(ii) имеет или нет пользователь право рекомендовать других поставщиков на утверждение правообладателю; и

(iii) должны ли какие-либо доходы или иные выгоды, прямо или косвенно получаемые правообладателем или любыми аффилированными лицами правообладателя от любого поставщика товаров и (или) услуг пользователю, такие как скидки, бонусы или льготы на такие товары и (или) услуги, переходить к перспективному пользователю или, если нет, будет или нет вводиться надбавка к цене правообладателем или поставщиком, рекомендованным правообладателем;

(N) финансовые проблемы, в том числе:

(i) (а) оценка общих начальных инвестиций перспективного пользователя;

(b) финансирование, предлагаемое или организуемое правообладателем;

(c) финансовая отчетность правообладателя и, когда это возможно, удостоверенная независимым аудитором или иным независимым лицом финансовая отчетность, включая бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках за предыдущие три года. Правообладатели, учрежденные менее чем три года назад, должны представлять такие документы за все время своей деятельности;

(ii) (а) если информация предоставляется перспективному пользователю правообладателем или от имени правообладателя в части финансовых показателей прошлых лет или финансовых перспектив магазинов, принадлежащих правообладателю, его аффилированным лицам или пользователям, такая информация должна:

(aa) быть разумным образом обоснованной в момент ее предоставления;

(bb) содержать основные допущения, использованные при подготовке и представлении информации;

(сс) содержать указание на то, что она основана на фактической информации существующих магазинов;

(dd) содержать указание на то, что она основана на данных по магазинам, принадлежащим правообладателю и (или) пользователю; и

(ee) содержать указание, какой процент таких магазинов попадает или превосходит диапазон указанных результатов.

(b) если предоставляется финансовая информация, указанная предыдущем подпункте, правообладатель должен указать, что уровни производственных показателей магазинов перспективного пользователя могут отличаться от указанных в информации, предоставленной правообладателем;

(O) характеристика:

(i) состояния всего рынка товаров или услуг, составляющих предмет договора;

(ii) состояния местного рынка товаров или услуг, составляющих предмет договора;

(iii) перспектив развития рынка; и

(P) любая другая информация, необходимая для того, чтобы ни один факт, изложенный в информационном документе, не был искаженным для разумного перспективного пользователя.

(2) В состав информационного документа также должна включаться следующая информация. Однако если информация приведена в договоре о франшизе, правообладатель может в информационном документе просто дать ссылку на соответствующий пункт договора о франшизе. Если следующая информация не приведена в проекте договора о франшизе, этот факт должен быть указан в информационном документе:

(A) срок и условия продления франшизы;

(B) описание программ начального и регулярного обучения;

(C) если предоставляются исключительные права, то область действия таких прав, в том числе любые исключительные права на территорию и (или) клиентов, а также информация о любых правах, зарезервированных за правообладателем, на

(i) использование или предоставление лицензий на использование товарных знаков, подпадающих под действие договора о франшизе;

(ii) реализацию или сбыт товаров и (или) услуг, право на реализацию которых предоставлено пользователю, прямо или косвенно по тому же или любому другому каналу сбыта, под теми же товарными знаками, которые предусмотрены договором, или под любыми другими товарными знаками;

(D) условия, на которых договор о франшизе может быть расторгнут правообладателем, и последствия такого расторжения;

(E) условия, на которых договор о франшизе может быть расторгнут пользователем, и последствия такого расторжения;

(F) ограничения, налагаемые на пользователя в части территории и (или) клиентов;

(G) обязательства неучастия в конкуренции в течение срока действия франшизы и по его окончании;

(H) размер начальной франшизной платы, указание на то, подлежит или нет возврату какая-либо ее часть, условия возврата;

(I) другие платежи правообладателю, в т.ч. суммы, компенсирующие налог, удерживаемый у источника выплат;

(J) ограничения или условия, налагаемые на пользователя в связи с товарами и (или) услугами, которые может реализовывать/оказывать пользователь;

(K) условия уступки или иной передачи франшизы; и

(L) любые положения о подсудности и выборе применимого права, а также о выбранном порядке урегулирования споров.

(3) Если франшиза предоставляется на условиях генеральной франшизы, суб-правообладатель обязан, помимо информации, указанной в пунктах (1) и (2), сообщить перспективному суб-пользователю информацию о правообладателе, которую он получил в силу подпунктов (А), (Е) и (H) пункта (1) и подпунктов (C) и (F) пункта (2) настоящей статьи, а также проинформировать перспективного суб-пользователя о ситуации с договорами о субфраншизе в случае расторжения генерального договора о франшизе и о содержании генерального договора о франшизе.

Статья 7

(Подтверждение получения информационного документа)

Перспективный пользователь по требованию правообладателя должен в письменной форме подтвердить получение информационного документа.

Статья 8

(Защита прав)

(1) Если информационный документ или уведомление о существенных изменениях:

(A) не подан(о) в сроки, указанные в статье 3;

(B) содержит искажение существенных фактов; или

пользователь вправе, направив правообладателю письменное уведомление не менее чем за 30 дней, расторгнуть договор о франшизе и (или) потребовать взыскания с правообладателя убытков, понесенных в результате действий, указанных в подпунктах (А), (В) и (С), кроме случаев, когда пользователь имел требуемую информацию из других источников, не использовал искаженные факты или когда расторжение признается, с учетом конкретных обстоятельств дела, неприемлемой мерой.

(2) Срок действия средств защиты прав, предоставленных пользователю настоящей статьей, истекает в более раннюю из следующих дат:

(A) через год после действия или упущения, составляющего нарушение, на котором основано право на расторжение;

(B) через три года после действия или упущения, составляющего нарушение, на котором основано право требования взыскания понесенных убытков;

(C) через год после того, как пользователю станет известно о фактах или обстоятельствах, разумно указывающих на то, что у него могут иметься основания требовать возмещения убытков; или

(D) через 90 дней после получения пользователем письменного уведомления с подробной информацией о нарушении в сопровождении действующего на тот момент информационного документа правообладателя.

(3) Права, предоставленные пунктом (1) нестоящей статьи, не исключают и не ослабляют никаких других прав, которые пользователь может иметь по действующему законодательству.

(4) Все аспекты расторжения договора или взыскания убытков, не предусмотренные настоящей статьей, регулируются применимым законодательством.

Статья 9

(Временные рамки применения)

Настоящий закон применяется при заключении или продлении договора о франшизе после вступления настоящего закона в силу.

Статья 10

(Отказ от прав)

Любой отказ пользователя от прав, предоставленных настоящим законом, ничтожен.

Пояснительная записка

I. Предисловие

1. Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) предлагает на рассмотрение международного сообщества Типовой закон о раскрытии информации о франшизе и Пояснительную записку к нему, изложенную в настоящем документе и подготовленную Комитетом правительственных экспертов под эгидой УНИДРУА. Типовой закон предназначен для того, чтобы у национальных законодателей, решивших принять законы о франчайзинге в своих странах, был источник вдохновения, инструмент, которым они могли бы руководствоваться в качестве модели или шаблона. Данный закон представляет собой образец и не имеет никакой обязательной силы. Текст Типового закона сопровождается Пояснительной запиской, которая разъясняет цель каждого положения, а в ряде случаев и рекомендуемое толкование положения, с целью оказания национальным законодателям помощи при решении того, какие положения необходимо и (или) следует включить в состав конкретного национального закона. Если положение не требует пояснений, никаких комментариев не приводится.

2. Типовой закон предназначен для стимулирования развития системы франчайзинга в качестве средства осуществления коммерческой деятельности. Будучи документом коммерческого права, он признает, что франчайзинг предоставляет определенные возможности экономического развития, в особенности в странах, в которых востребованы новые технологии.

3. Типовой закон посвящен вопросам раскрытия информации. Такой закон может считаться средством создания безопасной правовой среды в отношениях всех участников франшизы. Поэтому Типовой закон гарантирует перспективным пользователям, намеревающимся вложить средства в осуществление франчайзинговой деятельности, получение ими информации о предполагаемых франшизных отношениях, позволяя им тем самым принимать мотивированные решения о производстве инвестиций. Кроме того, Типовой закон дает определенные гарантии правообладателям в их отношениях с пользователями, административными органами и судами.

4. Национальным законодателям, использующим Типовой закон при разработке собственного законодательства о франчайзинге, однако, следует помнить о том, что некоторые требования раскрытия информации могут стать препятствием для инвесторов к выходу на их рынок. Поэтому законодатели должны взвешенно учитывать интересы и правообладателя, и пользователя при рассмотрении того, следует или нет принять какие-либо конкретные требования раскрытия информации. Например, введение на каком-либо рынке каких-то особых стандартов финансового учета может оттолкнуть правообладателей от выхода на такой рынок. Государству следует сопоставить важность требования соблюдения его стандартов бухгалтерского учета с желанием повысить приток иностранных инвестиций в страну.

5. В качестве инструмента выбрана форма Типового закона, а не международной конвенции. Из всех доступных форм инструментария международные конвенции, по видимому, представляют собой наиболее жесткую форму. При заключении международной конвенции стороны предполагают, что она в той или иной мере войдет в состав их национального законодательства. Возможности варьирования норм конвенции крайне ограничены, поскольку подписавшие ее страны могут только определенным образом ограничивать действие ее отдельных положений, и то только в том случае, если в самой конвенции не содержится запрет на такое ограничение. То, каким образом нормы международной конвенции включаются в состав национальных законов, зависит от конкретной страны, равно как и место международных конвенций в иерархии национальной законодательной системы. Основным преимуществом строгих правовых инструментов, таких как международные конвенции, является то, что они дают больше правовой определенности в максимальных разумных пределах, поскольку тексты, включаемые в состав законов принявших конвенцию государств, как правило, не претерпевают существенной переработки. Оборотной стороной медали является то, что какие-то из стран-участниц конвенции могут захотеть внести в текст изменения, которые были бы обязательными нормами права, но, будучи сторонами такой конвенции, они не вправе вносить в нее такие изменения. В результате они вместо ратифицирования конвенции или присоединения к ней могут предпочесть использовать ее в качестве образца, типового закона, и внести любые изменения, которые они пожелают.

6. Типовые законы более гибки по сравнению с международными конвенциями. В данном случае с самого начала предполагается, что отдельные государства будут вносить в них изменения, необходимые для приведения норм закона в соответствие конкретным потребностям конкретного государства. Еще одно их преимущество заключается в возможности включения в типовой закон ряда положений, которые специалисты, готовящие проект закона, считают наиболее приемлемым решением конкретной проблемы, даже если некоторые из государств могут пожелать изменить предложенное положение, черпая из него вдохновение при разработке национального законодательства. Будет или нет государство модифицировать типовой закон, и насколько, будет зависеть от причин, лежащих в основе побуждения к принятию национального закона. Цена, которую приходится платить за такую большую гибкость, естественно заключается в меньшей степени унифицированности, и отдельные положения будут различаться в разных странах. Основополагающие принципы, тем не менее, должны оставаться едиными.

7. Разные формы правовых инструментов предназначены для разных групп пользователей. Типовые законы, как и международные конвенции, несомненно, адресованы законодателям. Типовой закон о раскрытии информации о франшизе, в первую очередь, предназначен в помощь законодателям стран, впервые решивших принять подобные законы. Однако не следует исключать, что он может со временем заменить существующие законы или войти в их состав, если национальный законодательный орган решит, что законы его страны неудовлетворительны по каким-либо конкретным причинам и что нормы Типового закона предпочтительнее.

II. Предыстория Типового закона

8. История разработки Типового закона о раскрытии информации о франшизе берет свое начало с предложения, сделанного канадским представителем в Совете управляющих УНИДРУА в 1985 г. В те годы УНИДРУА занимался подготовкой документов, которые впоследствии стали конвенциями УНИДРУА по международному финансовому лизингу и по международному финансированию под уступку прав требования,^¹ и член Совета управляющих увидел в подготовке единых правил франчайзинга естественное продолжение процесса разработки единых норм новых видов коммерческих договоров, возникших в последнее время. Кроме того, в Канаде произошло несколько случаев мошенничества в области франчайзинга, и существовала опасность распространения этой практики на другие страны по мере международного расширения методов франчайзинга.

9. Рассмотрев это предложение, Совет управляющих поручил секретариату УНИДРУА подготовить предварительный отчет о целесообразности включения вопроса о франчайзинге в Программу работ Института. Результаты предварительной проработки были представлены Совету управляющих на его 65 заседании в 1986 г.^² В то время отношения франчайзинга только-только стали появляться в Европе, а в других частях света, за исключением Северной Америки, где они зародились, они практически не использовались, и о них практически не слышали. Поэтому собранная информация не отличалась обширностью, в отличие от информации, имеющейся на настоящий момент.

10. Впоследствии с целью получения дополнительной информации Совет управляющих распорядился о рассылке отчета с анкетой правительствам, профессиональным кругам и признанным специалистам в данной области. На своем 67 заседании Совет управляющих заслушал результаты обработки ответов на анкету.^³ После изучения этого отчета, и приняв во внимание грядущее принятие Европейским сообществом того, что впоследствии стало Положением об изъятии блока законов о франчайзинге^⁴, Совет управляющих решил отложить любое решение о будущей работе по франчайзингу, и поручил секретариату представить документ с анализом фактических условий, используемых в договорах о франшизе, на своем 68 заседании (1989 г.).^⁵

11. В течение ряда последующих лет основная деятельность со стороны УНИДРУА в области франчайзинга заключалась в мониторинге за тем, как развивается этот вид деятельности в отдельных странах и на международной арене. Тому был ряд причин. Основной фактор заключался в том, что в то время имелось заметное противодействие в среде юридических консультантов сторон этих отношений (главным образом, правообладателей) против разработки международного стандарта. Поэтому было признано желательным подождать, как будут развиваться события, и увидеть, насколько сильна потребность в международном стандарте, которого добивались его сторонники, с учетом неблаговидных факторов, в результате которых появилось само предложение, и того, как с этими факторами ведется борьба, и определить, не увеличилась ли потребность в таком инструменте с течением времени. Свою роль в решении подождать сыграли и внутренние организационные причины, так как предпочтение отдавалось другим проектам, работа над которыми началась раньше.

12. На своем 72 заседании в июне 1993 г. Совет управляющих Института решил, что наступило время для создания Группы изучения проблем франчайзинга. В техническом задании, поставленном Советом управляющих, Группе поручалось изучить различные аспекты франчайзинга, в частности, вопрос о раскрытии сторонами информации друг другу до и после заключения договора о франшизе, а также последствия заключения генерального договора о франшизе для договоров о субфраншизе, в частности, в случае прекращения генерального договора о франшизе. Группа также должна была вынести на Совет предложения касательно любых других аспектов франчайзинга, которые могли потребовать каких-то действий со стороны Института, и в максимально короткие сроки определиться с формой инструмента или инструментов, которые следовало бы принять.

13. Первое совещание Группы состоялось 16-18 мая 1994 г. Группа изучила национальные и международные операции франчайзинга, проанализировала существовавшие проблемы и рассмотрела вопрос о том, как такие проблемы можно было бы решить международным документом, подготовленным УНИДРУА.

1. Международный франчайзинг

14. При анализе международных операций франчайзинга Группа сконцентрировала внимание на генеральных договорах о франшизе, которые, по ее признанию, являлись наиболее распространенным средством международного распространения этого типа отношений. В частности, были рассмотрены:

характер взаимосвязей между генеральным договором о франшизе и договорами о субфраншизе;
проблемы, связанные с трехуровневой иерархией отношений между правообладателем, суб-правообладателем и суб-пользователями, в частности, при расторжении договора;
урегулирование споров:
применимое право и подсудность; и
раскрытие информации.

15. Группа пришла к выводу, что проанализированных аспектов недостаточно, чтобы принимать международную конвенцию. Несмотря на то, что ничто не запрещало вырабатывать международную конвенцию, предложенные предметы потребовали бы значительного объема обязательных положений. Строгий характер международной конвенции, кроме того, не позволил бы многим государствам адаптировать ее положения под собственные нужды. Комбинация обязательного характера положений и обязывающего характера конвенции не предвещала бы принятия конвенции различными странами. Поэтому полезность такого инструмента была поставлена под серьезное сомнение. Вместо этого было достигнуто согласие о том, что для развития международного франчайзинга полезным будет рекомендательный документ, который окажет помощь и деловым кругам, и их юридическим консультантам.

2. Внутренний франчайзинг

16. При изучении вопроса о внутреннем франчайзинге Группа сконцентрировалась на изучении вопроса о раскрытии информации. В связи с этим она изучила:

опыт стран, имеющих или пытавшихся внедрить какие-либо нормативные акты в этой области;
роль ассоциаций франчайзинга; и
важность норм деловой этики, принятых этими ассоциациями.

17. Группа не пришла к единодушному мнению по вопросу о целесообразности каких-либо инициатив, связанных с внутренними схемами франчайзинга, но был достигнут консенсус по вопросу о том, что информация, собранная в процессе подготовки юридических рекомендаций по международному франчайзингу, окажет неоценимую помощь в разъяснении поднятых вопросов.

18. Что касается предмета дальнейшей работы, Группа отметила, что одной из характерных особенностей франчайзинга является пересечение многих разделов законодательства, в большинстве из которых уже имеются нормативные наработки. Было бы крайне сложно обосновать принятие нового норматива по франчайзингу, относящегося, к примеру, к нормам договорного права, выбора регулирующего законодательства или подсудности или законодательства о промышленной и интеллектуальной собственности.

19. Что же касается тех областей, которые имеют более прямое отношение к франчайзингу и могли бы считаться характерными для нее, такие как раскрытие информации и вопросы, поднимаемые в результате явления, которое можно назвать трехуровневой структурой схем генеральной франшизы (к примеру, последствия расторжения или истечения срока действия генерального договора о франшизе для договоров о субфраншизе или другие вопросы, относящиеся к взаимоотношениям сторон), Группа изучила различные подходы, принятые в разных государствах. Отмечено, что государства, принявшие законы о франчайзинге, также приняли либо законы о раскрытии информации, которые ограничиваются регулированием информации, которую правообладатель должен представить перспективным пользователям с целью принятия мотивированного решения о согласии или несогласии на заключение договора о франшизе, либо законы, известные как «законы о правоотношениях», которые регулируют конкретные условия франчайзинга (к примеру, такие вопросы как право пользователя продлить договор о франшизе, право пользователя на устранение нарушения договора и т.п.). В связи с этим Группа отметила, что в ряде стран законодательство привязано к регистрационным требованиям, что значительно увеличивает бремя, наложенное на правообладателя.

20. В общих словах, Группа пришла к выводу, что опыт государств с законодательством о правоотношениях оказался негативным, в то время как опыт с законами о раскрытии информации, в общем и целом, был положительным. Кроме того, тот факт, что достичь согласие по составу информации, которую правообладатель должен раскрыть перспективному пользователю, независимо от сектора экономики, и тем самым обеспечить высокую степень однообразия для всех форм франшиз в части раскрытия информации было бы намного проще, чем выработать общие нормы правоотношений, ввиду большого разнообразия отношений, существующих в контексте франчайзинга, привел Группу к решению о том, что предметом регулирования на международном уровне должно быть раскрытие информации.

21. По вопросу о форме инструмента Группа, изучив характеристики различных видов инструментов, которые могли бы быть приняты, пришла к выводу, что наиболее приемлемым будет форма типового закона.

22. В заключение Группа решила рекомендовать Управляющему совету отложить вопрос о возможности подготовки международного документа для внутренних отношений франчайзинга и вернуться к нему, как только работа над рекомендациями будет завершена.

23. В феврале 1998 г. Совет управляющих УНИДРУА санкционировал публикацию «Рекомендаций УНИДРУА по генеральным договорам о франшизе», вышедших в свет в сентябре 1998 г. На том же заседании Совет принял предложение секретариата организации поручить Группе разработать типовой закон.

24. Предложение секретариата было обусловлено ростом интереса к подготовке международных правовых инструментов, который проявили члены Группы, причем даже со стороны тех членов Группы, которые были настроены скептически или даже возражали против этой инициативы в период ее появления в 1986 г. Такой рост интереса в значительной мере объяснялся ростом внимания к франчайзингу со стороны законодателей и последующим появлением законов о франчайзинге, не во всех из которых, по мнению законодателей, должное внимание было уделено специфическому характеру и особенностям франчайзинга, что создавало риск для будущего развития этого вида отношений. Если бы УНИДРУА подготовил типовой закон, который по определению был бы сбалансированным инструментом, учитывая характер организации и гарантии, следующие из ее прошлой истории, у законодателей появился бы инструмент, реально помогающий им в развитии отношений франчайзинга.

25. С учетом вышесказанного, Совет управляющих принял предложение, выдвинутое секретариатом, и решил поручить Группе изучения проблем франчайзинга приступить к подготовке типового закона. Предложение было в конечном итоге утверждено Общим собранием Института на его 52 заседании 27 ноября 1998 г. в рамках утверждения трехлетней программы работ на 1999-2001 гг.

26. После принятия решения Советом управляющих и общим собранием организации редакционный комитет Группы изучения проблем франчайзинга встретился в Риме 14-16 января 1999 г. и подготовил первый проект будущего типового закона. Первый проект был представлен Совету управляющих Института на его 78 заседании в апреле 1999 г. и подробно проанализирован Группой на ее четвертом пленарном заседании 9 и 10 декабря 1999 г.

27. Прения на четвертом заседании Группы открылись с рассмотрения вопроса о подготовке типового закона. Хотя большинство членов Группы были настроены явно за подготовку такого инструмента, пара членов все же пытались поставить под сомнение решение, предположив, что УНИДРУА оказал бы больше пользы для развития франчайзинга, помогая правительствам в качестве консультанта. Не отбрасывая этой идеи, большинство членов Группы в конце концов высказались в пользу принятия типового закона, частично по указанным выше причинам и частично с учетом того, что появились признаки тенденции к принятию законодательства, что лишний раз показывало необходимость разработки единого документа.

28. На своем 79 заседании (в апреле 2000 г.) Совет управляющих занимался текстом проекта, переработанным Группой на ее четвертом заседании. Пятое и заключительное заседание Группы, на котором дорабатывались тексты типового закона и пояснительной записки, сопровождавшей его, с целью их передачи на рассмотрение комитету правительственных экспертов, было проведено 7 декабря 2000 г.

29. Первое заседание комитета правительственных экспертов, созванное для анализа проекта типового закона о раскрытии информации о франшизе, было проведено с 25 по 29 июня 2001 г., а второе, заключительное, заседание, состоялось с 8 по 12 апреля 2002 г. Типовой закон и пояснительная записка к нему, принятые комитетом правительственных экспертов и переданные на утверждение Совету управляющих на его 81 заседании в сентябре 2002 г., воспроизводятся в настоящем документе.

III. Общие соображения

1. Область применения закона

30. Территориальная область применения Типового закона указана в статье 1, а временная – в статье 9 (см. ниже). Что же касается предмета закона, то Типовой закон распространяется только на преддоговорное раскрытие информации. Типовой закон не касается отношений между сторонами и не затрагивает вопросы, связанные с его расторжением.

31. Группа на своем четвертом заседании изучила предложения касательно расширения области применения Типового закона. Однако подавляющее большинство высказалось за ограничение области действия Типового закона преддоговорным раскрытием информации и против включения в него вопросов, касающихся отношений сторон, ввиду неизбежных трудностей в создании единой формы регулирования таких отношений. Такое решение было вызвано многочисленными различиями, существовавшими между различными видами франшиз, причем не только в разных секторах экономики, но и между системами франшиз в рамках одного и того же сектора. Несмотря на то, что имеется ряд положений, которые должны считаться существенными для любых франшизных отношений и, как правило, включаться в текст договора о франшизе, практически невозможно изложить их в единой форме или указать, какие конкретные элементы они должны содержать. С другой стороны, в законе о раскрытии информации возможно потребовать сообщения информации о таких условиях перспективным пользователям. Это косвенно выливается в требование присутствия таких элементов в договоре или информационном документе. В пользу принятия закона только о раскрытии информации также сыграл тот факт, что раскрытие информации, по сути представляя собой лишь малую часть франчайзинга, имеет критическое значение. Было отмечено, что основным вопросом в большинстве судебных дел, связанных с франчайзингом, было обвинение со стороны пользователя в том, что правообладатель не предоставил пользователю достаточной информации до заключения договора.

32. Типовой закон предназначен для применения и к международному и к внутреннему франчайзингу, а также к различным типам договоров о франшизе, таким как традиционный единичный договор, генеральный договор о франшизе и договор освоения территории. Типовой закон также должен распространяться на любые новые формы договоров о франшизе, которые могут появиться в будущем.

33. Типовой закон не требует раскрытия информации пользователем – только правообладателем. Причина заключается в том, что опыт и экономические масштабы правообладателей, которые позволяют им иметь собственных юристов, снимают необходимость в предоставлении правообладателям той же меры защиты прав, как и пользователям. Кроме того, как и в случае с другими предпринимателями, в обычной деловой практике принято, чтобы правообладатель запрашивал информацию у пользователя. правообладатели, естественно, желают оценить возможности и надежность, а также финансовое положений перспективных пользователей, прежде чем поручать им развитие деятельности под своим коммерческим обозначением.

2. Преамбула

34. Представители государств, собравшиеся в составе комитета правительственных экспертов с целью принятия Типового закона, приведенного в настоящем документе, решили, что в состав документа следует в качестве преамбулы включить заявление о намерениях и побуждениях государств, принявших закон. Такую преамбулу следует рассматривать как обращение к государствам, желающим получить консультацию и использовать Типовой закон в качестве основы своих национальных законов. В ней признается факт расширения роли франчайзинга в большом количестве стран. При предложении Типового закона государствам, решившим принять законы о франшизе, в ней перечисляется ряд факторов, которые законодатели могут пожелать учесть при решении вопроса, во-первых, о том, стоит или нет им принимать закон о франшизе, и, во-вторых, когда они решат, что стоит, какого рода законы о франшизе им необходимо принять. В Преамбуле четко оговаривается, что национальные законодатели не обязаны принимать к исполнению Типовой закон, что отражает характерную особенность всех типовых законов.

IV. Комментарии к положениям Типового закона

35. Типовой закон состоит из десяти статей. Поскольку он является законом о предоставлении информации, все положения связаны с раскрытием информации, даже если они и выходят за рамки простого перечисления видов информации, подлежащей раскрытию. Статья 1 определяет территориальную область действия Типового закона, а статья 9 – временные рамки. В статье 2 содержатся определения используемых в Типовом законе терминов. Статья 3 посвящена передаче информационного документа, статья 4 – формату такого документа, статья 5 перечисляет ситуации, в которых правообладатель не обязан сообщать информацию, а статья 7 предусматривает подтверждение со стороны пользователя факта получения им документа. Статья 6 составляет основу закона, т.е. содержит перечень информации, которую правообладатель должен раскрыть перспективному пользователю. Статья 8 описывает средства защиты прав, доступных пользователю в случае нарушения правообладателем его обязанностей по раскрытию информации, а статья 10 посвящена отказам от прав.

1. Статья 1 – Область применения

36. Пункт (1) статьи 1 определяет территориальную область действия Типового закона, и в нем говорится, что:

1. Типовой закон предназначен для использования только в отношении договоров о франшизе (которые определяются в статье 2), то есть, ни к каким другим отношениям он не применяется;

2. он распространяется на договоры о франшизе, заключаемые или возобновляемые с целью осуществления одного или нескольких видов франшизной деятельности, из чего прямо следует, что предметом закона являются и простые единичные договоры о франшизе, и договоры о франшизе, и договоры освоения территории; и

3. он действует в государстве, принимающем Типовой закон. Другими словами, он применяется к договорам о франшизе, действующим на национальной территории государства, принимающего данный закон вне зависимости от того, где возникают франшизные отношения – в стране или за рубежом. Он не применяется к франшизным отношениям, вывозимым из страны, принявшей Типовой закон, в страну, не принявшую его, и не предназначен для применения к франшизным отношениям, не действующим в стране, даже если договор был заключен в стране. Заключительные слова пункта взяты в квадратные скобки, чтобы государства могли определить территорию, на которой действует закон, в порядке, совместимом с формулировками, общепринятыми в такой стране.

37. Следует отметить, что для целей Типового закона термин «государство» включает территориальные единицы, из которых состоит государство в составе двух или более субъектов, независимо от того, отличаются или нет в них системы права, применимые к предмету закона (статья 2).

38. В контексте области действия закона государственный законодатель может пожелать предусмотреть, что в международной ситуации стороны могут (или не могут) иметь возможность отказаться от применения закона путем выбора в качестве права, применимого к своему контракту, законов страны, не включившей Типовой закон в свое национальное законодательство.

39. Государственный законодатель также может предусмотреть, что закон следует применять только в случаях, когда по окончании переговоров сторон заключается договор о франшизе, или что он может также применяться и в отсутствие заключения договора о франшизе. В этом контексте особое значение имеет статья 8, предусматривающая средства защиты прав как для случая, когда правообладатель не предоставил требуемую информацию, так и для случая, когда информация оказалась дефектной либо в силу искажения в ней фактов либо в результате упущения существенных фактов. Если предоставляется франшиза, то в соответствии с пунктом (1) статьи 8 в случае нераскрытия информации до предоставления франшизы пользователь вправе расторгнуть договор о франшизе и (или) истребовать убытки. Если франшиза не предоставлена, то правообладатель не будет нести ответственности по настоящему закону, но пользователь может воспользоваться любыми другими средствами защиты, предоставленными ему действующим законодательством (пункт (3) статьи 8).

40. Как указывалось выше, Типовой закон представляет собой закон о раскрытии информации, и в качестве такового регулирует информацию, которую правообладатель обязан предоставить перспективному пользователю до подписания договора. Он, однако, не касается вопросов действительности договора после его заключения. Пункт (2) таким образом, прямо указывает на то, что если в Типовом законе прямо не указано иное, он не касается действительности договора о франшизе или каких-либо его положений.

2. Статья 2 – Определения

«аффилированное лицо пользователя»

«аффилированное лицо правообладателя»

41. В Типовом законе упоминаются аффилированные лица как пользователя, так и правообладателя. Определение «аффилированное лицо» соответствует стандартному определению аффилированного лица в корпоративном законодательстве. В Типовом законе термин «аффилированное лицо» также включает понятия, которые в других видах законов названы «ассоциированными компаниями». В контексте франчайзинга, однако, государственные законодатели могу предусмотреть тип контроля физического или юридического лица, позволяющего им считаться «аффилированными лицами».

42. В случае «аффилированного лица пользователя» намерением был охват различных форм юридических лиц, в которых может быть организован пользователь. Очевидно, не предполагалось включать правообладателя, даже если определение относится в физическому или юридическому лицу, «прямо или косвенно контролирующему пользователя». Несмотря на то, что правообладатель не обладает «производственным контролем», данный вид контроля относится к возможности обеспечения того, чтобы пользователь соответствовал формуле франшизы, а не к контролю в форме владения акциями. В определениях аффилированных лиц правообладателя и пользователя, напротив, под контролем понимается именно такое владение акциями. Очевидно, что из определения аффилированного лица пользователя исключается не только правообладатель такого пользователя, но и любой другой правообладатель, пользователем которого может быть пользователь, к примеру, как в случае, когда пользователь является одновременно пользователем и универмага, и ресторана быстрого обслуживания.

43. В случае «аффилированного лица правообладателя» намерением был охват и материнских, и дочерних компаний, а также компаний того же уровня организации, что и правообладатель. Типовой закон также упоминает «дочерние компании» (подпункт G пункта (1) статьи 6), и в этом случае речь идет только о дочерних компаниях. И в этом случае правообладатель владеет акциями.

«договор освоения территории»

44. Договоры освоения территории предназначены для освоения крупных территорий. Часто они используются в качестве альтернативы генеральным договорам франчайзинга. Различие между двумя формами заключается в том, что в генеральном договоре франчайзинга правообладатель предоставляет суб-правообладателю (также именуемому «генеральным пользователем») право не только самостоятельно вести концессионную деятельность, но также предоставлять права по субфраншизе суб-пользователям на территории, на освоение которой ему предоставлено право правообладателем. Таким образом, суб-правообладатель во всех смыслах и для всех целей действует как правообладатель на этой территории. Как правило, в таких случаях не существует правоотношений между правообладателем и суб-пользователями, за исключением особых случаев (например, для целей предоставления прав интеллектуальной собственности в ряде стран). В случае договоров освоения территории правообладатель предоставляет другой стороне (в английском языке его принято называть «девелопер») право осваивать более одной франшизы на территории. Часто заключается рамочное соглашение об освоении территории, охватывающее всю схему в целом, а также отдельные договоры на каждую франшизу.

«информационный документ»

45. Информация, которую правообладатель должен предоставить пользователю, как правило, включается в документ, отдельный от договора о франшизе, даже если оба документа передаются вместе. Фактически, договор часто прилагается к информационному документу. Хотя в определении этого прямо и не указано, для облегчения ознакомления с информацией перспективным пользователем информацию следует излагать в одном информационном документе, а не в нескольких, хотя определенные документы, такие как финансовые отчеты, могут прилагаться к такому документу (пункт (2) статьи 4).

«франшиза»

46. Определение франшизы с описанием ее основных элементов предназначено для того, чтобы прямо указать, что целью Типового закона являются те франшизные отношения, которые известны как «франшиза экономического характера», а не «промышленная франшиза», которая определяется как право на производство товаров, определяемое лицензиями на производство, основанными на патентах и (или) технологиях, и лицензиями на товарные знаки, «франшиза на реализацию», определяемая как продажа товаров, или «франшиза на обслуживание», определяемая как оказание услуг.^⁶

47. В определении франшизы «прямое или косвенное финансовое возмещение» оговаривается в конце определения тем, что оно не включает оплату добросовестной оптовой цены товаров, предназначающихся для перепродажи. Это сделано, чтобы исключить случаи простой перепродажи товаров, не связанной с предоставлением прав по франшизе. Необходимость такого разграничения вызвана распространением в ряде стран системы сбыта фирменных товаров. В этой системе имеется определенная степень контроля над осуществлением деятельности, но эти меры контроля не делают предприятие франшизным, даже если может возникнуть определенное смешение, так как они включают, к примеру, возможность размещения торгового наименования правообладателя над входом, помощь со стороны правообладателя или даже еще большую степень контроля над деятельностью предприятия. Слово «финансовое» прямо указывает, что оплата предусматривается в денежной, а не какой-либо иной форме.

48. Указание на «реализацию товаров и оказание услуг» предназначено для того, чтобы подчеркнуть, что случаи, в которых услуги оказываются не на возмездной основе, другими словами, не «реализуются», не подпадают под действие Типового закона.

49. В определении указывается, что пользователь осуществляет реализацию товаров и оказание услуг «от собственного имени». Это сделано для того, чтобы четко указать на независимость пользователя от правообладателя, на статус пользователя как независимого предпринимателя, производящего инвестиции и рискующего собственными средствами, и на то, что ни правообладатель, ни пользователь не несут ответственности за действия или упущения другой стороны.

50. Определение указывает на то, что контроль со стороны правообладателя должен быть «существенным постоянным оперативным контролем». Тип контроля, о котором говорится в определении, является не акционерным, а контролем над определенными функциями, гарантирующим ведение пользователем франшизной деятельности в соответствии с франшизной системой, разработанной правообладателем, и постоянство качества, независимо от конкретного предприятия. Например, имеются франшизные сети гостиниц с централизованной системой бронирования мест и другими системами с централизованной отчетностью. В большинстве случаев, однако, контроль со стороны правообладателя не столь жесткий, а просто направлен на обеспечение соблюдения предписаний франшизной системы и качества товаров или оказания услуг: короче, объем контроля, необходимый для обеспечения репутации системы и задействованного товарного знака. Статус пользователя как независимого предпринимателя ни в коем случае не должен ставится под сомнение. Тем не менее, контроль не должен быть настолько слабым, чтобы позволять правообладателю избегать своих обязательств по раскрытию информации, заявляя, что его контроль над пользователем либо недостаточен либо недостаточно эффективен, чтобы считаться «существенным и постоянным».

51. Делается ссылка на «систему имущественных прав, указанную правообладателем». Данный термин введен с целью включения случаев, в которых правообладатель не является собственником товарных знаков или других отличительных знаков. К примеру, могут быть случаи, в которых правообладатель разработал систему, такую как сеть ресторанов быстрого питания, в которой важным элементом выступает напиток определенной марки, даже если правообладатель никак не связан с производством такого напитка и не владеет товарным знаком. Эта идея повторена в определении, которое указывает, что система, указанная правообладателем, «в значительной мере связана с товарными знаками, знаками обслуживания, фирменными наименованиями или логотипами, указанными правообладателем».

52. Ноу-хау представляют собой фундаментальный элемент франшизной системы. Термин определяет знания и опыт, приобретенный правообладателем за годы осуществления франшизной деятельности. Именно ноу-хау, передаваемые пользователю, имеют особую ценность и позволяют пользователю успешно осуществлять свою деятельность, не делая ненужных ошибок и не производя ненужных инвестиций.

53. В большинстве случаев правообладатель оказывает помощь пользователю. Объем помощи, необходима ли помощь только для начала деятельности или же она требуется постоянно, мера участия правообладателя и его персонала - все зависит от конкретного договора о франшизе. Нет никаких правил в определении того, насколько необходима помощь, и каждый договор о франшизе имеет собственные требования. В действительности, бывают даже ситуации, когда правообладателем не оказывается никакой помощи кроме начальной. В определении говорится просто о «помощи», то есть, если при франшизе не оказывается постоянная помощь, она также подпадает под Типовой договор.

54. Определение франшизы указывает на то, что во франшизной системе должны присутствовать и ноу-хау, и помощь, хотя, с учетом различий между странами, в нем не указаны характер или объемы ноу-хау или помощи. Таким образом, национальные законодатели могут сами решать, подпадает или нет система, в которой не предусматривается передача ноу-хау или оказание помощи, под определение «франшизы». Если, по их мнению, такие системы должны регулироваться данным законом, они могут изменить в определении франшизы слова «ноу-хау и помощь» на «ноу-хау или помощь».

55. Требование, чтобы система «предписывала в существенной части порядок ведения франшизной деятельности» и «предусматривала существенный постоянный оперативный контроль со стороны правообладателя» предназначено для того, чтобы было ясно, что контроль должен осуществляться не только за использованием товарных знаков – для этого достаточно лицензионного соглашения на товарные знаки, но что правообладатель должен контролировать все существенные аспекты деятельности, такие, например, как часы работы магазина. Отметим, что это оперативный контроль, то есть, контроль над деятельностью, а не контроль в смысле владения акциями (см. пункт 50 выше).

56. Определение франшизы также включает права, предоставляемые правообладателем суб-правообладателю по генеральному договору о франшизе, права, предоставленные суб-правообладателем суб-пользователю по договору о субфраншизе, и права, предоставленные правообладателем стороне договора освоения территории. Типовой закон использует слово «сторона» в отношении договора освоения территории ввиду того, что английский термин «девелопер» практически невозможно перевести на другие языки.

«договор о франшизе»

57. Определение «договора о фрашизе» должно читаться вместе с определением «франшизы». Учитывая, что «франшиза» также включает права, предоставляемые по генеральному договору о франшизе, договору субфраншизы и договору освоения территории, термин «договор о франшизе» также относится к генеральному договору о франшизе, договору о субфраншизе и договору освоения территории.

«существенное изменение»

58. Типовой закон определяет «существенное изменение» информации, о котором должно сообщаться, через его влияние на решение перспективного пользователя о приобретении прав по франшизе. Считать или нет изменение информации существенным будет зависеть от ответа на вопрос, приобрел бы или нет разумный перспективный пользователь в тех же обстоятельствах права по франшизе, если бы ему было известно об изменениях. Если ответ – да, то, скорее всего, изменение нельзя считать существенным, а в случае отрицательного ответа, скорее всего, его следует считать существенным.

«существенный факт»

59. Типовой закон также определяет «существенный факт» через влияние, которое он может оказать на решение перспективного пользователя о приобретении прав по франшизе. Таким образом, опять же, вопрос о том, считать или нет тот или иной элемент информации существенным, будет зависеть от ответа на вопрос, приобрел бы или нет разумный перспективный пользователь в тех же обстоятельствах права по франшизе, если бы ему было известно о таком факте. Если ответ – да, то, скорее всего, факт нельзя считать существенным, а в случае отрицательного ответа, скорее всего, его следует считать существенным.

«искажение»

60. Концепция «искажения» широко известна в системах общего права и в меньшей степени в системах гражданского права. В формулировке, включенной в определение, к «искажениям» относятся не только недостоверные заявления, сделанные умышленно, но также заявления, сделанные без достаточно тщательной проработки со стороны лица, сделавшего заявление. Однако данное определение не распространяется на «непредумышленное искажение», то есть, когда лицо, сделавшее заявление, не знает о том, что оно недостоверно. В Типовом законе говорится о «лице, производящем изложение», поскольку, несмотря на то, что в большинстве случаев таким лицом является правообладатель, такое изложение информации также может производиться аффилированными лицами, должностными лицами или Советом директоров правообладателя. Следует отметить, что речь идет об изложении существенных фактов, а не малозначительных или незначительных деталях, и что «существенные факты» определяются как информация, которая, по разумному суждению, может оказать заметное влияние на решение перспективного пользователя о приобретении прав по франшизе. Последствия халатного или преднамеренно искаженного изложения существенных фактов могут быть весьма серьезными, и не только потому, что пользователь может склониться к решению о приобретении прав по франшизе в результате такого искажения, в отсутствие которого он не принял бы такого решения, но еще и потому, что пользователь может понести убытки или ущерб в результате такого решения. Поэтому пункт (1) статьи 8 Типового закона предусматривает, что пользователь, пострадавший в результате получения искаженного изложения существенного факта, имеет право расторгнуть договор о франшизе и (или) взыскать убытки кроме случаев, когда пользователь имел требуемую информацию из других источников, не использовал искаженные факты или когда расторжение признается, с учетом конкретных обстоятельств дела, неприемлемой мерой. Следует отметить, что право пользователя на расторжение договора и взыскание убытков не лишает пользователя других прав, которые тот может иметь по действующему законодательству (пункт (3) статьи 8).

«упущение»

61. Мотивы, лежащие в основе определения «упущения», те же, что лежат в основе определения «искажения»: последствия упущения могут включать побуждение перспективного пользователя к приобретению прав по франшизе, которые он не приобрел бы в противном случае, и понесение пользователем убытков и ущерба как результат такого приобретения прав. Поэтому пункт (1) статьи 8 предусматривает, что в случае упущения существенного факта в информационном документе пользователь вправе расторгнуть договор о франшизе и (или) взыскать убытки кроме случаев, когда пользователь имел требуемую информацию из других источников, не использовал искаженные факты или когда расторжение признается, с учетом конкретных обстоятельств дела, неприемлемой мерой. Опять же, право пользователя на расторжение договора и взыскание убытков не лишает пользователя других прав, которые тот может иметь по действующему законодательству (пункт (3) статьи 8).

3. Статья 3 – Передача информационного документа

62. Пункт (1) указывает, когда информационный документ должен быть передан перспективному пользователю. Установленный период в четырнадцать дней стал результатом компромисса между двадцатью днями, которые требовали ряд национальных законодателей, и семью или пятью днями, требуемыми другими. Четырнадцать дней – это срок, позволяющий перспективному пользователю изучить документ и получить консультацию специалиста. Определены два момента времени, которые дают начало возникновению обязательства по раскрытию информации: подписание перспективным пользователем любого договора, относящегося к приобретению прав по франшизе, за исключением договоров о конфиденциальности информации, предоставленной или подлежащей предоставлению перспективному пользователю правообладателем, и уплата перспективным пользователем правообладателю или аффилированному лицу правообладателя любых сумм, причитающихся по условиям франшизы. Фраза «любой оплаты приобретения прав по франшизе», однако не должна толковаться как включающая возмещение потенциальным пользователем фактических накладных расходов правообладателя, понесенных тем при ознакомительных визитах на предприятие пользователя или при проведении предварительных встреч, на которых обсуждаются франшизная система или возможная дата приобретения франшизы. Такая оплата также не включает возмещение затрат по предпродажной экспертизе, по изучению рынка или анализу правовых вопросов рынка, на котором перспективный пользователь предполагает осуществлять франшизную деятельность. В данном пункте также указывается, что договор о франшизе должен прилагаться к информационному документу, и это вполне нормально, чтобы договор был приложением такого документа.

63. Договоры о конфиденциальности исключены из списка событий, приводящих в действие обязательство раскрытия информации, так как они могут заключаться на очень ранних этапах или в ходе предварительных переговоров между правообладателем и перспективным пользователем, еще до того, как перспективный пользователь примет какие-то обязательства. Указание на «любой договор, относящийся к франшизе» означает любой документ, по которому перспективный пользователь принимает обязательство произвести инвестиции, связанные с франшизой. В отсутствие обязательств со стороны перспективного пользователя правообладатель не должен нести обязательства по передаче подробной информации, которая содержится в информационном документе, перспективному пользователю, не в последнюю очередь из-за того, что такая информация может быть конфиденциальной, и правообладатель должен быть защищен от риска ее разглашения. Однако, поскольку определенная часть конфиденциальной информации неизбежно должна быть сообщена перспективному пользователю на ранних этапах переговоров, для правообладателя вполне законно требовать от перспективного пользователя соблюдать ее конфиденциальность, и для этой цели сторонами переговоров заключается соглашение о конфиденциальности, которое не является основанием для возникновения обязательства предоставления информации.

64. Речь идет не только об информации, содержащейся в информационном документе, но и о любой другой информации, сообщаемой правообладателем в письменной или устной форме. Подписание соглашения о конфиденциальности может быть условием, которое должен выполнить перспективный пользователь для того, чтобы получить информационный документ. Это вполне оправдано, учитывая характер информации, содержащейся в информационном документе, которая представляет собой не только статистические данные, например, о количестве предприятий во франшизной сети, но и сведения о франшизной системе, о методах, разработанных правообладателем для осуществления франшизной деятельности, и об интеллектуальной собственности.

65. Пункт (2) вводит требование обновления информационного документа в течение неуказанного количества дней после окончания финансового года правообладателя, так как Типовой закон требует, чтобы к информационному документу прилагались заверенные независимым аудитором или иным независимым органом документы финансовой отчетности в случае их наличия (см. подпункт (N)(i)(c) пункта (1) статьи 6). Конкретное количество дней не указывается, что позволяет каждому государству выбрать то количество дней, которое будет сочтено приемлемым в таком государстве. Конец финансового года – вполне естественный момент времени, поскольку правообладатель, как и любой другой субъект хозяйствования, обязан выполнять определенные обязательства в стране своего происхождения. Однако, несмотря на то, что требование обновления привязано к окончанию финансового года, то есть, к составлению финансовой отчетности, формулировка оставлена достаточно гибкой, поскольку конкретные правила в разных странах действуют по-разному. Авторы закона намеревались тем самым избежать обложения правообладателя бременем, несоразмерным с выгодами, получаемыми пользователем, учитывая, что обязательства различны не только в разных странах, но и для разных организационных форм, в которых может существовать правообладатель. Как минимум, установленный период времени должен быть разумным, чтобы позволить правообладателю исполнить его обязанности. Пункт (2) также предусматривает, что в случае существенного изменения информации, подлежащей сообщению в соответствии со статьей 6, письменное уведомление о таком изменении должно быть направлено перспективному пользователю в максимально короткие сроки до наступления событий, указанных в подпунктах (А) или (В) пункта (1). Такая оговорка введена с целью охвата случаев, когда происходят существенные или крайне важные изменения, о которых должен быть информировать перспективный пользователь, но которые по срокам не попали в обычное обновление информационного документа. Например, если правообладатель через десять месяцев после последнего обновления информации заменил поставщика продукции, представляющей собой важную часть франшизной системы, перспективный пользователь должен быть уведомлен об этом изменении. Следует отметить, что если перспективный пользователь получает информационный документ, а затем происходит существенное изменение информации, причем оно наступает до заключения договора о франшизе, перспективный пользователь может по национальному законодательству иметь право на получение информации об этом, например, в форме нового информационного документа, отражающего ситуацию после наступления существенных изменений. Во многих странах такое требование включается в состав т.н. «противомошеннического» законодательства. Поскольку такая обновленная информация по своему характеру неотделима от ранее представленной информации, как правило, нет необходимости начинать новый период ожидания.

66. В ряде стран будущие стороны договора обсуждают проект договора, вносят в него согласованные изменения, а затем вновь анализируют проект, причем период, отведенный на анализ проекта, с каждым внесенным изменением начинает отсчитываться заново. В случаях франчайзинга, однако, наиболее распространенной является ситуация, когда перспективный пользователь пытается выторговать для себя наиболее выгодные условия или получить какие-то уступки. Поэтому перспективному пользователю хорошо известно о том, что он желает получить от правообладателя, и ему нет необходимости ждать получения на анализ и рассмотрения новых вариантов договора. Вместо введения цепочки переговоров и периодов ожидания пункт (1) статьи 3 предусматривает, что проект договора о франшизе должен прилагаться к информационному документу.

4. Статья 4 – Формат информационного документа

67. Пункт (1) требует, чтобы информация предоставлялась в письменной форме. Необходимость письменной формы и естественна, и очевидна, не только потому, что перспективный пользователь должен иметь возможность проанализировать и оценить предоставленную ему информацию, а ему это будет непросто сделать в случае получения информации только в устной форме, но также и потому, что обеим сторонам необходимо иметь доказательство предоставления информации, а оно возможно только в том случае, если информация предоставляется в письменном виде. Это не означает, что информация может быть только на бумаге: пункт (1) статьи 9 Типового закона об электронной торговле Комиссии ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) гласит, что «в случаях, когда закон требует письменной формы информации, это требование считается выполненным посредством информационного сообщения, если содержащаяся в нем информация доступна для использования при последующих обращениях», а под «информационным сообщением» понимается «информация, создаваемая, передаваемая, получаемая или хранящаяся с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, в том числе, не ограничиваясь этим, с помощью средств электронного обмена данными, электронной почты, телеграммы, телекса или факса» (пункт (а) статьи 2). Положение Типового закона ЮНСИТРАЛ представляет собой современный международный стандарт. Готовность к принятию электронной формы в качестве допустимого вида письменного документа зависит от конкретной страны.

68. Пункт (2) указывает, что допускается любой формат информационного документа при условии, что содержащаяся в нем информация представлена в качестве единого документа, единовременно и удовлетворяет требованиям Типового закона. Существует ряд институтов, как национальных, так и многонациональных, которые приняли специальные формы, соблюдение которых необходимо для выполнения требований раскрытия информации. Данное положение предназначено для того, чтобы правообладатели, использующие такие формы, могли использовать их для выполнения требований Типового закона с минимальными затратами и усилиями на необходимые адаптации. Требование единовременного предоставления информации введено, чтобы исключить ситуацию удерживания правообладателем важной или щепетильной информации до последнего момента в попытке ввести пользователя в заблуждение относительно важности информации и ослабить его бдительность.

5. Статья 5 – Исключения из обязательств предоставления информации

69. Целью преддоговорного раскрытия информации является обеспечение перспективному пользователю возможности принять мотивированное решение о приобретении прав по франшизе. Однако имеется ряд случаев, в которых раскрытие информации не требуется, и они перечислены в статье 5.

70. Пункт (А) снимает требование раскрытия информации, если перспективный пользователь, который был должностным лицом или членом Совета директоров правообладателя или аффилированного лица правообладателя в течение, как минимум, одного года перед подписанием договора о франшизе. Причина очевидна: в качестве должностного лица или члена Совета директоров правообладателя или аффилированного лица правообладателя (которое, согласно статье 2, определяется как физическое или юридическое лицо, прямо или косвенно контролирующее правообладателя, контролируемое правообладателем или контролируемое другим лицом, которое контролирует правообладателя) такой перспективный пользователь должен был иметь всю информацию, необходимую для принятия мотивированного решения. Если изучить перечень информации, указанной в статье 6, очевидно, что должностное лицо или член Совета директоров должен иметь доступ к такой информации.

71. Пункт (В) снимает требование раскрытия информации в случае уступки или иной передачи прав и обязанностей пользователя, но для этого должны быть выполнены два особых условия. Во-первых, цессионарий или правопреемник должен подчиняться практически тем же условиям, которые имели силу для цедента или передающего лица, то есть, единственным существенным изменением должна быть замена лица пользователя в договоре о франшизе. Причина заключается в том, что в таких случаях пользователь, передающий или уступающий договор о франшизе, должен передать новому пользователю все, включая информацию, полученную в начале его франшизных отношений с правообладателем, и если в отношениях сторон ничего не меняется, за исключением личности одной из них, новое раскрытие информации не требуется, если выполнен и второе условие. Второе же условие заключается в том, что участие правообладателя должно ограничиваться утверждением сделки. В отсутствие участия правообладателя пользователь не полагается ни на какие заверения правообладателя, сделанные с целью побуждения к передаче договора. Однако если правообладатель делает какие-то новые заверения пользователю, сделка может считаться существенно аналогичной продаже новой франшизы, а это влечет возникновение у правообладателя обязательств по раскрытию информации.

72. Отметим, что предполагается передача цедентом или передающей стороной всей изначально полученной от правообладателя информации цессионарию или приобретателю. Нельзя, однако, исключить того, что цедент или передающая сторона передаст только часть информации, возможно, из-за того, что желает выйти из франшизной сети, поэтому информация, которая может отрицательно сказаться на решении цессионария/приобретателя, не должна передаваться. Однако такие действия цедента или передающей стороны могут быть квалифицированы как искажение информации, и, следовательно, цедент или передающая сторона может нести ответственность перед цессионарием/приобретателем.

73. Пункт (С) относится к так называемым «дробным франшизам». Существуют виды франшиз, в которых пользователь не новичок на данном рынке, а активно занимался такой же или аналогичной деятельности в течение определенного времени (в Типовом законе указан срок в два года), и права по франшизе, которые он собирается получить, будут давать ему не более определенного процента его доходов от такой деятельности; другими словами, пользователь просто расширяет ассортимент своей продукции. В данном положении также устанавливаются параметры принятия решения о том, выполнены или нет условия применения данного исключения, а именно, если объем продаж по франшизе в течение первого года франшизных отношений, по разумному прогнозу сторон на момент заключения договора о франшизе, не превысит 20% совокупного объема продаж всей деятельности пользователя и его аффилированных лиц, то есть, если расчетный объем продаж от предполагаемой франшизы будет менее 20% общего объема продаж пользователя вместе с объемом продаж от деятельности пользователя, к которой добавляется франшизная деятельность. Указание на аффилированных лиц пользователя должно охватывать случаи, когда деятельность пользователя организована в форме нескольких отдельных предприятий, то есть, новая франшиза должна давать не более 20% совокупного объема продаж всех таких предприятий вместе взятых.

74. Пункты (D) и (E) освобождают правообладателя от обязанностей по раскрытию информации, если перспективный пользователь является существенным пользователем, который либо принимает на себя финансовые потребности по договору о франшизе сверх неуказанной суммы либо вместе со своими аффилированными лицами имеет чистую стоимость или оборот свыше неуказанной суммы. Концепция «финансовые потребности» шире, чем «инвестиции», и включает также такие позиции затрат, которые не относятся к инвестициям при составлении баланса, даже если они необходимы для производственной деятельности. К примерам инвестиций относятся станки, используемые компанией, а к «финансовым потребностям», не являющимся «инвестициями», можно отнести запасы товаров, приобретенных для перепродажи. Под «чистой стоимостью» понимается реальная чистая стоимость лица, рассчитанная в соответствии с принципами финансового учета, действующими в его стране. Конкретные цифры не указаны, поскольку потребность, значительная в одной стране, может не быть значительной в другой стране, а потребность, значительная в одной отрасли, может не быть таковой в другой отрасли. Например, финансовые потребности предприятия розничной торговли значительно ниже чем у гостиницы. Переговоры по франшизам с высокими финансовыми потребностями всегда проходят очень напряженно, и следует ожидать, что предпринимателям, вкладывающим значительные суммы и готовящимся заключить столь значительные с финансовой точки зрения сделки, не требуется защита со стороны данного закона о раскрытия информации. Следует отметить, что под «значительными финансовыми потребностями» понимаются те потребности, для которых принято действительное обязательство со стороны перспективного пользователя. В итоге, таким образом, можно сказать, что общая потребность, являющаяся предметом пункта (D), это потребность, предполагающая, что лицо обладает таким уровнем опыта и квалификации, что имеет доступ к юридическим консультантам и не требует защиты настоящим законом., в то время как лицо, указанное в пункте (E), это лицо, которое в силу своего чистого капитала или оборота предполагается имеющим тот уровень квалификации и прежнего производственного опыта, который предполагает отсутствие потребности в защите настоящим законом.

75. Пункт (F) исключает случаи возобновления или продления договора о франшизе на тех же условиях. В этих случаях отношения сохраняются без изменений, и пользователь поэтому обладает всей информацией, необходимой ему, поскольку он уже согласился стать стороной таких отношений, и нет необходимости в раскрытии информации.

6. Статья 6 – Информация, подлежащая раскрытию

76. Статья 6 делит информацию, подлежащую раскрытию, на две группы: к первой относится информация, которая должна содержаться в информационном документе (пункт (1) статьи 6), а ко второй – дополнительная информация, которую следует включить в информационный документ, но можно и опустить, если она достаточно подробно изложена в самом договоре (пункт 2 статьи 6). Другими словами, пункт (1) относится к информации, обычно не включаемой в состав договора о франшизе, большинство из которой касается правообладателя и его франшизной сети и не относится к правам или обязанностям сторон. Пункт (2), с другой стороны, требует раскрытия информации, обычно указываемой в самом договоре о франшизе, так как в большинстве случаев она представляет большую важность для отношений. Причина включения ее в настоящую статью, несмотря на то, что она в большинстве случаев содержится в самом договоре, заключается в том, что она не всегда достаточно подробно отражена в договоре.

77. Эти два пункта вместе требуют от правообладателя предоставить информацию по всем аспектам того, что обычно считается франшизой: права интеллектуальной собственности, право контроля со стороны правообладателя, права и обязанности сторон, а также любая другая информация, которая может потребоваться перспективному пользователю для принятия мотивированного решения о франшизе. Кроме того, пункт (3) предусматривает, что в случае генерального договора о франшизе суб-правообладатель должен не только предоставить перспективному суб-пользователю информацию о себе самом, но также обязан передать определенную информацию о правообладателе, полученную им от правообладателя.

78. Перечень информации, подлежащей раскрытию, приведенный в статье 6, очень подробен. Это сделано с целью обеспечения максимальной возможности привлечения внимания пользователей Типового закона к большинству, если не ко всем, пунктам, представляющим важность при оценке франшизы. Детальность, с которой законодатель, руководствуясь Типовым законом, включит его положения в проект любого закона, будет зависеть от принципов законотворчества в стране, а также от других законов, уже действующих применительно к франшизе в такой стране, относящейся к конкретным позициям, указанным в статье 6.

(1) Пункт (1)

79. Пункт (1) открывается принципиальным заявлением, а именно, что «в информационном документе правообладатель должен предоставить следующую информацию». Далее перечисляются те элементы информации, которые, по мнению большинства участников заседаний сначала Группы по изучению проблем франчайзинга, а затем Комитета правительственных экспертов, крайне важны для принятия перспективным пользователем мотивированного решения. Однако не следует забывать, что данный инструмент является Типовым законом, и поэтому национальные законодатели вольны сокращать или расширять список, исключая из него определенные позиции или добавляя в него новые виды информации, подлежащие раскрытию, адаптируя список к местным требованиям и законотворческим традициям. Комментарии в пояснительной записке предназначены для того, чтобы помочь национальным законодателям понять причины включения таких элементов информации в такой перечень.

80. Подпункты (A), (B) и (С) относятся к наименованию и адресу правообладателя. «Официальное наименование», о котором говорится в подпункте (А), это официальное наименование правообладателя, под которым зарегистрирована его компания (если правообладатель является компанией, подлежащей регистрации). «Юридический адрес» означает адрес, по которому зарегистрирован правообладатель. «Организационно-правовая форма» означает структуру правообладателя. Для пользователя важно знать, является правообладатель, скажем, обществом с ограниченной ответственностью или корпорацией, поскольку из этого можно сделать вывод об ответственности правообладателя перед пользователем и клиентами пользователя. Также требуется указать адрес основного места деятельности правообладателя в том государстве, в котором расположен перспективный пользователь, поскольку такой адрес может отличаться от адреса зарегистрированного офиса правообладателя. Это имеет особе значение в международных сделках, если правообладатель имеет самостоятельное отделение или дочернюю компанию за рубежом. В этом случае адрес такого отделения или такой дочерней компании и будет юридическим адресом, а адрес штаб-квартиры правообладателя в стране своего происхождения будет основным местом деятельности. В подпункте (В) говорится о товарном знаке, фирменном наименовании, хозяйственном или ином обозначении, под которым правообладатель осуществляет или намеревается осуществлять деятельность. Это относится к наименованию, под которым ведется деятельность, вне зависимости от того, зарегистрировано или нет оно в реестре, и данное требование введено для того, чтобы перспективный пользователь имел возможность проверить компанию правообладателя и установить, к примеру, имеет он или нет к ней какие-либо права требования. Действие подпункта (В) ограничено Государством, в котором перспективный пользователь будет осуществлять франшизную деятельность, поскольку информация подобного рода представляет интерес, главным образом, а, возможно даже, и исключительно в тех случаях, когда она относится к такому Государству, и ни к каким другим Государствам.

81. Подпункт (С) требует указания адреса основного места деятельности правообладателя в государстве, в котором расположен перспективный пользователь. Это имеет значение, во-первых, для того, чтобы пользователь мог иметь контактное лицо правообладателя в своем государстве, если в этом возникнет необходимость, и, во-вторых, по причинам безопасности: у пользователя может возникнуть необходимость в предъявлении иска к правообладателю или в доступе к его активам в своем государстве.

82. Подпункт (D) требует от правообладателя предоставить описание франшизной деятельности, которую будет осуществлять перспективный пользователь. Следует отметить, что в ряде стран договор о франшизе может не иметь силы без такого описания.

83. Подпункт (E) требует изложения производственного опыта правообладателя и его аффилированных лиц, предоставлявших франшизы под практически тем же наименованием, включая продолжительность времени, в течение которого каждый из них вел деятельность того же типа, который, как предполагается, будет осуществлять перспективный пользователь (подпункт (E)(i)), и продолжительность времени, в течение которого каждый из них предоставлял франшизы на деятельность того же типа, который, как предполагается, будет осуществлять перспективный пользователь (подпункт (E)(ii)). Разница между двумя этими видами информации может быть проиллюстрирована примером, в котором подпункт (E)(i) относится к продолжительности времени, в течение которого правообладатель и каждое из его аффилированных лиц активно занимаются ресторанным бизнесом вообще, а подпункт (E)(ii) относится к продолжительности времени, в течение которого правообладатель и каждое из его аффилированных лиц осуществляют деятельность ресторанов пиццы.

84. Подпункт (E) требует раскрытия информации о любом лице, занимающем старшую руководящую должность в организации правообладателя в связи с франшизой. Такая информация должна состоять не только из имени, рабочего адреса и должности такого лица (исполнительный директор, генеральный директор и т.п.), но также должна включать производственный опыт. Термин «обязанности старших руководителей» указывает на лиц, исполняющих хозяйственные обязанности, и их круг не обязательно ограничен исполнительным или генеральным директором. Названия должностей и точный состав обязанностей могут меняться от страны к стране.

85. Подпункт (G) требует предоставления информации как об обвинениях правообладателя и любого аффилированного лица правообладателя, участвующего во франчайзинге, в уголовных преступлениях, так и о фактах их привлечения к ответственности в любых гражданских или арбитражных делах. Данный подпункт требует, чтобы сообщалось о существовании обвинений или фактов привлечения к ответственности в гражданских или арбитражных делах, связанных с обманом, искажением фактов или аналогичными актами или действиями. Это означает, что если имеются обвинения в правонарушениях или факты привлечения к ответственности, не связанной с обманом, искажением фактов или аналогичными актами или действиями, например, наложение штрафа за выбрасывание обертки от жевательной резинки на улице, такие факты не подлежат сообщению. Важность представляет лишь та информация, которая представляет ценность для оценки характера и порядочности лиц, указанных в подпункте. По этой причине требование распространяется не только на франшизные, но и на другие виды деятельности: правообладатель мог заниматься другой деятельностью, прежде чем стать правообладателем, и мог в то время быть обвиненным в мошенничестве. Перспективному пользователю необходимо знать о таком обвинении, поскольку ему очень важно иметь возможность решить, стоит или нет доверять правообладателю. Следует, однако, отметить, что в ряде стран информация, подобная указанной, считается важной и допускается ее раскрытие, а в других странах нет. В последнем случае раскрытие информации об обвинении в уголовном преступлении может противоречить законодательству о защите личных данных и о достоинстве граждан, а иногда это даже может противоречить конституционным гарантиям, предоставляемым государством его гражданам. Государства, в которых действуют такие нормы права, как правило, не будут в состоянии принять и не заинтересованы в принятии законодательных положений, требующих сообщения щепетильных данных, таких как информация об обвинениях в уголовных правонарушениях.

86. Данное положение требует раскрытия информации только по правообладателю и его аффилированным лицам. Однако в отдельных государствах могут предусматриваться и другие категории лиц. Первая такая категория – предшественники правообладателя. Предшественники правообладателя могут определяться как любые юридические лица, у которых правообладатель прямо или косвенно приобрел основную часть своих активов. Это относится не только к продаже франшизной системы новому правообладателю, но также к случаям, когда правообладатели, испытывающие проблемы, организуют вторую корпорацию для продажи франшиз с целью скрыть проблемы и обмануть инвесторов. Таким образом, может потребоваться сообщение о судебных делах с участием предшественников с целью избежания таких возможностей обмана. Ко второй категории относятся лица, исполняющие старшие руководящие обязанности в отношении хозяйственной деятельности правообладателя, связанной с франшизой. Сообщение информации о таких лицах не требуется Типовым законом, поскольку в ряде стран это может противоречить конституционным правам таких лиц или нормам законодательства об охране личных данных. Причина заключается в том, что в некоторых странах невозможно раскрыть информацию, требуемую данным подпунктом, о третьих лицах, не нарушив их права. В этих случаях правообладатель, раскрывающий такую информацию, может подвергаться риску привлечения его к ответственности. В других странах такая информация, напротив, должна быть общедоступной, и поэтому должна быть доступна другими средствами. Следовательно, в этих странах вполне законно требовать раскрытия информации.

87. Срок, установленный подпунктом (G) в части раскрытия информации, составляет пять лет. Кроме того, если имеются какие-то незавершенные обвинения или иски против правообладателя или его дочерних компаний, связанные с обманом, искажением информации или аналогичными актами или действиями, такой факт также подлежит раскрытию. Цель этого требования – предупредить перспективного пользователя о том, что имеются неурегулированные споры, с тем, чтобы перспективный пользователь мог оценить возможные последствия таких споров для своей будущей деятельности в качестве пользователя. Типовой закон не требует сообщения каких-то подробностей – только информации о факте исков или арбитражных разбирательств. Перспективный пользователь, если ему это необходимо, может сам запросить дополнительную информацию у правообладателя или его дочерней компании. В связи с этим должны указываться реквизиты судебного или, в зависимости от ситуации, арбитражного дела – регистрационный номер или аналогичная информация. Государства, естественно, могут ограничить объем раскрываемой информации окончательными решениями, исключив тем самым сведения о ведущихся делах. При принятии решения о том, требовать или нет предоставления решения по ведущимся делам, законодатели, естественно, будут учитывать национальные обычаи и традиции. То есть, в ряде стран сообщение о существовании незавершенных дел никоим образом не считается обвинением правообладателя, а, напротив, свидетельствует в пользу доверия к порядочности правообладателя, предоставившего такую информацию. В других странах сам факт наличия таких исков считается негативным: даже если впоследствии будет установлена невиновность правообладателя или дочерней компании, их репутации и, как следствие, их деятельности может быть нанесен ущерб. Следует отметить, что информация по ведущимся делам должна предоставляться только в части правообладателя и его дочерних, а не аффилированных компаний. Такое ограничение на раскрываемую информацию введено абсолютно сознательно. Кого считать дочерней компанией – решается в соответствии с действующим законодательством.

88. Отметим, что термин «привлечение к ответственности» в подпункте (G) также включает введение постоянных запретительных мер, но не временных или промежуточных обеспечительных мер.

89. Ввиду важности информации об обвинениях в уголовных преступлениях и привлечении к ответственности в гражданских и арбитражных делах для оценки характера, порядочности или надежности правообладателя не существует никаких географических ограничений на действие положения. Это означает, что правообладатель обязан предоставить такую информацию, независимо от того, к какой стране она относится. В этом контексте, однако, следует помнить, что информация должна всегда относиться к обману, искажению или аналогичным актам или действиям, что вполне естественно, так как честный правообладатель вряд ли может быть виновен в таких нарушениях. Кроме того, в странах, географически близких друг к другу, решения, вынесенные в одной стране, чаше всего оказываются имеющими важное значение в соседних странах. Не ограниченный в явной форме объем действия подпункта (G) необходимо толковать вместе со статьей 8, которая относится к средствам защиты прав, среди прочего, в случае упущения существенного факта. Действие, которое в традициях одной страны считается нарушением, но может не считаться таковым в другой стране, не обязательно должно толковаться как существенный факт, и в этом случае нет ответственности за его упущение. В общем и целом, однако, если обвинение или привлечение к ответственности касается обмана, искажения фактов или аналогичных актов и действий, независимо от того, как они определены, оно считается существенным и в качестве такового должно быть раскрыто.

90. Подпункт (H) требует раскрытия информации о любом банкротстве, несостоятельности или аналогичном производстве с участием правообладателя и его аффилированных лиц за предыдущие пять лет, а также о любых решениях суда в связи с этим. «Аналогичное производство», о котором говорится в этом положении, включает любое ведущееся или контролируемое государством производство, любое производство под надзором судебного органа, но не включает чисто реорганизационные операции, подобные выкупу прав управления. Важность получения такой информации перспективным пользователем очевидна, опять же, с позиций оценки надежности и порядочности правообладателя.

91. Подпункты (I), (J) и (K) относятся к пользователям сети. Подпункт (I) требует сообщения общего количества пользователей и принадлежащих компании магазинов правообладателя или аффилированных лиц правообладателя, предоставляющих права по франшизе практически под тем же коммерческим наименованием, другими словами, общего количество тех лиц, которые, как правило, считаются частью того, что называется «сетью». В этом случае «сеть» означает сеть на мировом уровне. В случае генерального договора о франшизе суб-правообладатель обязан сообщить количество пользователей и принадлежащих компании магазинов во всем мире в соответствии с пунктом (3) статьи 6, согласно которой суб-правообладатель обязан передавать информацию, указанную в положении, полученную им от правообладателя, суб-пользователям, и такая информация также включает информацию об общем количестве пользователей и принадлежащих компании магазинов.

92. Подпункт (J) требует, чтобы правообладатель сообщил перспективному пользователю наименования, рабочие адреса и рабочие телефоны своих пользователей и пользователей любых аффилированных лиц правообладателя, предоставляющих права по франшизе под практически тем же коммерческим наименованием, магазины которых расположены близ предполагаемого места нахождения магазина перспективного пользователя в государстве пользователя и (или) в сопредельных государствах, то есть, в государствах, имеющих общую границу с государством пользователя, или, если не существует сопредельных государств, в государстве правообладателя. Данный подпункт позволяет государствам вводить ограничения на предоставляемую информацию, поскольку не указывает точного количества имен и адресов. Цель данного положения – дать возможность перспективному пользователю вступить в контакт с уже имеющимися пользователями сети с целью получения у них информации об их опыте франшизной работы с правообладателем. Если количество таких пользователей невелико или их вообще не существует в государстве перспективного пользователя, для него важно иметь возможность связаться с пользователями в других государствах, в частности, в расположенных поблизости странах, имеющих близкие культурные традиции. Иногда культурная близость может иметь большее значение, чем территориальная, поскольку если культура двух государств близка, их реалии могут быть аналогичными или уместными для пользователей в другом государстве. Если не существует государств, сопредельных с государством перспективного пользователя, тогда перспективному пользователю может оказаться полезным контакт с пользователями в стране правообладателя. Для перспективного пользователя важно иметь информацию о местонахождении пользователей сети, в частности, расположенных близ места предполагаемого нахождения его магазина, поскольку это может рассказать о помощи, которую способен оказать правообладатель. В более широком смысле, перспективному пользователю еще важнее быть уверенным в помощи, которую правообладатель реально оказывает пользователям в сети, и в том, какие отношения существуют между членами сети, в частности, между членами сети и правообладателем.

93. Подпункт (K) в чем-то схож с подпунктом (J), поскольку требует сообщения информации о пользователях правообладателя и о пользователях любых аффилированных лиц правообладателя, предоставляющих права по франшизе под практически тем же коммерческим наименованием, прекративших свой статус пользователей в течение трех финансовых лет до года заключения договора о франшизе. Должны указываться причины, по которым они утратили статус пользователей правообладателя. Для выполнения этого требования необязательно сообщать подробности, достаточно указать что прежний пользователь относится к одной из следующих категорий: добровольно прекратившие и не возобновившие договор о франшизе пользователи; утратившие свой статус вследствие банкротства или несостоятельности; утратившие свой статус по решению суда или арбитров; выкупленные правообладателем или аффилированным лицом правообладателя путем покупки; иным образом выкупленные правообладателем или аффилированным лицом правообладателя; получившие отказ правообладателя или аффилированного лица правообладателя в возобновлении договора о франшизе. Информация такого рода, даже если она предоставлена в краткой форме и без подробностей, позволяет перспективному пользователю оценить, насколько пользователи удовлетворены приобретенными франшизами и правообладателем, поскольку неудовлетворенные пользователи, скорее всего, прекратили свои отношения. Аналогичным образом, правообладатель, расторгнувший большое число договоров с пользователями, может оказаться трудным в общении, и перспективному пользователю важно это знать. Кроме того, перспективному пользователю важно знать о том, действует ли у правообладателя политика последующего приобретения своих пользователей с целью осуществления их деятельности в качестве собственных предприятий.

94. Интеллектуальная собственность правообладателя имеет фундаментальное значение для франчайзинговых отношений. Именно товарный знак правообладателя признается публикой, и именно товарный знак вместе с другими объектами интеллектуальной собственности, включая ноу-хау, составляет франшизную систему. Поскольку пользователь платит правообладателю за получение выгод от использования интеллектуальной собственности в связи с франшизой, для перспективного пользователя очень важно иметь понятие о точных пределах своих прав, а также знать о правах и пределах прав правообладателя или, в случае генерального договора франчайзинга, суб-правообладателя. Подпункт (L), таким образом, требует раскрытия информации относительно интеллектуальной собственности правообладателя, лицензия на которую будет предоставляться перспективному пользователю, в частности, о товарных знаках, патентах, авторских правах и программах. В частности, он требует сообщения информации о регистрациях и заявках на регистрацию, если они имеются, интеллектуальной собственности, об имени (наименовании) владельца прав интеллектуальной собственности и (или) заявителя, о дате истечения регистрации интеллектуальной собственности и о судебных или иных делах, которые могли бы иметь существенное влияние на права пользователя на интеллектуальную собственность по договорам о франшизе в государстве, в котором будет вестись франшизная деятельность.

95. Данная информация крайне важна, в частности, в государствах, в которых процедура регистрации занимает продолжительное время. Если правообладатель предоставляет франшизу до регистрации интеллектуальной собственности (в частности, товарного знака), то если в регистрации будет отказано, может возникнуть ситуация, в которой правообладатель и все пользователи сети не будут иметь права на использование товарных знаков в государстве. В результате предприятие может оказаться вынужденным изменить товарные знаки, нести соответствующие расходы и рисковать потерей доверия со стороны общественности.

96. Положение относится к судебным или иным делам, «которые могут иметь существенное влияние на права пользователя … на использование объектов интеллектуальной собственности». Этой формулировкой сделана попытка охватить ситуации, в которых правообладатель или пользователь возбуждает иск с целью предотвращения использования товарного знака третьей стороной и проигрывает такой иск. Право правообладателя на использование знака не будет затронуто, но это может сказаться на его деятельности, поскольку он не будет в состоянии запретить третьему лицу использовать знак.

97. Подпункт (М) посвящен такому важному аспекту франшизных отношений как поставки. Данное положение требует от правообладателя предоставить информацию о категориях товаров и (или) услуг, которые должен приобрести или арендовать пользователь. Подпункт делит эти товары и услуги на две группы и требует, чтобы в информационном документе, в первую очередь, указывалось, ли приобретать или арендовать какие-либо категории таких товаров или услуг у правообладателя, аффилированных лиц правообладателя или у поставщика, указанного правообладателем (подпункт M(i)); и имеет или нет пользователь право рекомендовать других поставщиков на утверждение правообладателю (подпункт M(ii)). Причина такого разделения в том, что существуют продукты, товары или услуги, которые либо характерны для франшизы и доступны только от правообладателя, его аффилированных лиц или поставщиков, с которыми у правообладателя имеются особые отношения, либо настолько связаны с качеством предлагаемых публике товаров и услуг, что правообладатель должен иметь возможность следить за их получением из контролируемых источников, а также в том, что, с другой стороны, имеются товары, которые необязательно приобретать у указанных в подпункте (M)(i) источников, но определенный контроль за которыми необходим. В последних случаях пользователю достаточно получить утверждение этих альтернативных источников со стороны правообладателя. Если правообладатель удовлетворен качеством поставок альтернативных поставщиков, вряд ли у него будут основания отказать в их утверждении. Существует, естественно, и третья группа, не упомянутая в подпункте, а именно, товары, которые пользователь не обязан приобретать у правообладателя или указанного им поставщика и на приобретение которых он не обязан получать согласие правообладателя. Существуют товары или услуги, не специфичные для франчайзинга, в контроле за качеством которых со стороны правообладателя нет необходимости. Это, к примеру, относится к овощам в ресторанном бизнесе, при приобретении которых пользователь обязан проявлять обычную степень заботливости, общепринятую в его отрасли, но контроль за качеством которых со стороны правообладателя не обязателен.

98. Следует отметить, что в подпункте (M)(i) Типового закона термин «приобретение» употребляется также и в отношении услуг. Это сделано для того, чтобы четко обозначить, что услуги не оказываются бесплатно, а должны оплачиваться клиентами.

99. Помимо информации о товарах и услугах правообладатель обязан также сообщить информацию о том, должны ли какие-либо доходы или иные выгоды, прямо или косвенно получаемые правообладателем или любыми аффилированными лицами правообладателя от любого поставщика товаров и (или) услуг пользователю, такие как скидки, бонусы или льготы на такие товары и (или) услуги, переходить к перспективному пользователю или, если нет, будет или нет вводиться надбавка к цене правообладателем или поставщиком, рекомендованным правообладателем (подпункт M(iii)). В положении говорится «прямо или косвенно», поскольку правообладатель может, к примеру, получать долевые интересы, такие как акции или другие права на предприятие, вместо денег.

100. Подпункт M(iii) введен для того, чтобы пользователь мог получить информацию, позволяющую ему сделать должную оценку связей, существующих между правообладателем или аффилированными лицами правообладателя и поставщиками. Если пользователь обязан закупать какие-то товары о определенного поставщика, он должен знать, насколько объективны предлагаемые ему условия таких закупок, а для такой оценки ему необходимо иметь возможность сравнить цены, взимаемые с него правообладателем, аффилированными лицами правообладателя или другими поставщиками, указанными правообладателем, с ценами, доступными на свободном рынке для эквивалентных товаров или услуг. Если правообладатель получает от указанных им поставщиков какие-либо скидки, этот фактор также может быть принят во внимание пользователем при оценке соответствия того, что ему предложено, с тем, что правообладатель получает от него, не в последнюю очередь ввиду того, что затраты пользователя, скорее всего, будут выше, если правообладатель или другие указанные лица получают такие доходы или льготы, поскольку часть средств, выплачиваемых пользователем, перейдет к таким лицам.

101. Подпункт (N) посвящен финансовым вопросам. Конкретные позиции информации, раскрытия которых требует Типовой закон, перечислены в подпунктах, первый из которых указывает на «оценку общих начальных инвестиций перспективного пользователя» (подпункт (N)(i)(a)). Информация об общих начальных инвестициях перспективного пользователя, вне всякого сомнения, важна для перспективного пользователя в его попытке оценить собственные способности приобретения прав по франшизе. Из оценки, которую обязан предоставить правообладатель перспективному пользователю, исключен такой элемент как минимальный требуемый оборотный капитал. Причина такого исключения заключается в том, что для оценки минимального оборотного капитала правообладателю потребовалось бы оценивать прибыль, а такая оценка слишком расплывчата, чтобы правообладатель мог ее производить. Поэтому данным положением требуется, чтобы правообладатель предоставил оценку только общих начальных инвестиций перспективного пользователя. Точный порядок, в котором должна быть представлена такая оценка перспективному пользователю, устанавливает сам правообладатель. Несмотря на важность информации о начальных затратах для перспективного пользователя, ее оценка может оказаться очень затруднительной для правообладателя, в особенности при первом выходе правообладателя на зарубежные рынки. Действительно, в таких обстоятельствах местному перспективному пользователю может быть проще рассчитать затраты, такие как стоимость аренды недвижимости или затраты на содержание персонала, и правообладатель может рассчитывать на получение таких сведений от перспективного пользователя. Соответственно, правообладатель должен предоставить перспективному пользователю только разумную оценку затрат, основанную на информации, которой он уже владеет или может достаточно быстро получить. Правообладатель не обязан нести какие-либо затраты, скажем, в связи с глубинным анализом зарубежного рынка. Скорее, оценка может быть основана на продаже существенно аналогичной франшизы в другой указанной стране. Поскольку данные по затратам, с лучшем случае, представляют собой оценки, их никогда не следует рассматривать как гарантии, и перспективным пользователям следует понимать, что реальный размер затрат по развитию франшизы может существенно измениться в ходе переговоров.

102. Подпункт (N)(i)(b) требует предоставить информации о возможностях предоставления или организации финансирования правообладателем. Существуют правообладатели, предлагающие специальные схемы финансирования своим перспективным пользователям или договаривающиеся с банком о предоставлении пользователям правообладателя финансирования на льготных условиях. Если такие схемы существуют, Типовой закон требует, чтобы о них было сообщено.

103. Подпункт (N)(i)(c) требует раскрытия финансовой отчетности правообладателя и, когда это возможно, удостоверенной независимым аудитором или иным независимым лицом финансовой отчетности, включая бухгалтерские балансы и отчеты о прибылях и убытках за предыдущие три года. Как правило, такие документы включаются в состав приложений к информационному документу. Если правообладатель не в состоянии предоставить отчеты за три предшествующих года, поскольку компания правообладателя была образована недавно, тем не менее, правообладатель обязан предоставить такие документы с начала своей деятельности. Причина этого требования заключается в том, что перспективные пользователи должны иметь доступ к такой информации и в случаях недавно образованных правообладателей. Кроме того, если правообладатель должен представить финансовую отчетность, но не в состоянии сделать это, без этого обязательства правообладатель либо привлекался бы к ответственности за неисполнение своих обязательств либо не имел бы возможности предоставлять франшизы до истечения трехлетнего срока.

104. Положение относится как к «финансовой отчетности», так и к «удостоверенной независимым аудитором или иным независимым лицом финансовой отчетности», что отражает признание факта различий в требованиях, действующих в разных странах. Действительно, в ряде стран вообще не требуется аудиторская проверка финансовой отчетности. В некоторых странах, к примеру, отчетность считается «удостоверенной», если она проверена сертифицированной независимой аудиторской фирмой. В других странах на предприятиях существует специальная должность директора по вопросам аудита, но обязанности такого должностного лица различны в разных странах. В каких-то странах предприятия могут иметь должностное лицо, не являющееся при этом работником самого предприятия, но выполняющее функции, аналогичные директору. Такое должностное лицо не зависит от исполнительного руководства предприятия.

105. Требования в разных странах отличаются не только по типу «аудита», но и по применимости к разным формам деятельности. Например, в ряде стран малые и средние предприятия не обязаны проходить официальный аудит, а только предприятия, акции которых котируются на фондовой бирже, должны ежегодно проводить удостоверение своей финансовой отчетности независимым аудитором.

106. Для перспективного пользователя важно иметь возможность оценить финансовую стабильность компании правообладателя, перспективы и потенциал его сети. Поэтому пользователь отдает предпочтение тем отчетам правообладателя, которые имеют определенный официальный статус, даже если они не удостоверяются государственным должностным лицом. Поэтому в Типовом законе введена формулировка об удостоверении отчетности «независимым аудитором или иным независимым лицом». Предоставленная правообладателям возможность не предоставлять финансовую отчетность, удостоверенную независимым аудитором или иным независимым лицом, отражает признание того факта, что затраты небольших правообладателей, которые они понесли бы в случае, если бы обязаны были всегда предоставлять отчетность, удостоверенную независимым аудитором или иным независимым лицом, даже если это не требуется национальным законодательством, были бы чрезмерно высоки.

107. В Типовом законе не говорится, принципы финансового учета какого государства должны использоваться при составлении финансовой отчетности. Предполагается, что в информационный документ может включаться финансовая отчетность, подготовленная в соответствии с принципами финансового учета государства пользователя, государства правообладателя или государства предполагаемого предприятия пользователя, если оно будет расположено не в государстве пользователя. Введение требования использования конкретных стандартов финансового учета могло бы заметно повысить хозяйственные затраты правообладателя и, тем самым, лишить его стимулов выхода на новые рынки. Правообладатель, желающий выйти на новый рынок, мог уже, к примеру, выплатить существенные суммы за аудиторскую проверку своей финансовой отчетности в соответствии с требованиями собственной страны. Дополнительные затраты по проверке или подготовке дополнительных финансовых документов, удовлетворяющих требованиям бухгалтерского учета иностранного государства, могут быть настолько высоки, что оттолкнут многих правообладателей от изучения возможностей выхода на рынок такой страны. В то же самое время законодатели могут пожелать защитить перспективных инвесторов от трудных для понимания финансовых отчетов или от таких отчетов, финансовая информация в которых представлена в такой форме, которая существенно отличается от стандартов финансовой отчетности, действующих в их государстве. Поэтому при рассмотрении вопроса о финансовых стандартах законодатели должны взвесить потенциальные барьеры на пути к выходу на рынок, которые могут возникнуть в связи с введением требования использования конкретных принципов бухгалтерского учета, с интересами государства в упрощении возможностей франчайзинга.

108. Некоторые правообладатели предоставляют перспективным пользователям статистическую информацию о финансовых показателях магазинов, принадлежащих правообладателю, аффилированным лицам правообладателя или пользователям сети. Такая информация может относиться как к финансовым показателям прошлых лет, так и к оценкам или прогнозам будущих показателей (так называемые «доходные требования»). Поскольку перспективные пользователи часто используют такие цифры, в том числе поскольку они желают знать, на какие выручки они могут рассчитывать, прежде чем принимать решение об инвестировании во франшизу, подпункт (N)(ii)(a) предусматривает, что такая информация должна быть разумным образом обоснованной в момент ее предоставления (подпункт (N)(ii)(a)(aa)); должна содержать основные допущения, использованные при подготовке и представлении информации (подпункт (N)(ii)(a)(bb)); содержать указание на то, что она основана на фактической информации существующих магазинов (подпункт (N)(ii)(a)(cc)); содержать указание на то, что она основана на данных по магазинам, принадлежащим правообладателю и (или) пользователю (подпункт (N)(ii)(a)(dd)); и содержать указание, какой процент таких магазинов попадает или превосходит диапазон указанных результатов (подпункт (N)(ii)(a)(ee)).

109. Причина, по которой указанное требование введено в подпункт (N), заключается в том, что вне зависимости от того, на каком основании сделаны оценки, представленные правообладателем, перспективный пользователь обязан знать о том, какая форма селективности использована при таких оценках, чтобы иметь возможность решить, полагаться или нет на информацию, предоставленную ему правообладателем, или обращать или нет на нее внимание. Это имеет важность также в силу того факта, что оценки правообладателя будут основаны на информации, предоставленной пользователями или другими третьими лицами, и правообладатель в большинстве случаев будет не в состоянии проверить такую информацию. Однако следует отметить, что правообладатель несет ответственность только в случаях искажения (статья 8) и что статья 2 определяет искажение как «изложение фактов, о котором лицу, производящему такое изложение, было или должно было быть известно, что на момент его производства оно недостоверно». Требования подпунктов (N)(ii)(a)(dd) и (ee) включены, поскольку достаточно часто показатели магазинов, принадлежащих правообладателю, лучше показателей магазинов, принадлежащих пользователям, и если это так, то перспективный пользователь должен об этом знать. Если показатели магазинов правообладателя принять за 100, а магазинов пользователя составляют только 50 или менее, это имеет значение для перспективного пользователя, как и информация о порядках доходов принадлежащих правообладателю магазинов по сравнению с доходами магазинов пользователя.

110. Не все правообладатели предоставляют сведения о расчетных доходах, но если они это делают, перспективному пользователю важно знать о том, что, независимо от таких прогнозов, ничто не гарантирует ему достижение таких уровней доходов. По этой причине в подпункте (N)(ii)(b) говорится, что если предоставляется финансовая информация, указанная подпункте (N)(ii)(a), правообладатель должен указать, что уровни производственных показателей магазинов перспективного пользователя могут отличаться от указанных в информации, предоставленной правообладателем.

111. Подпункт (O) требует от правообладателя предоставить данные о состоянии всего, а также местного рынка товаров или услуг, составляющих предмет договора, и о перспективах развития рынка. Несмотря на то, что требование представляется достаточно детальным, в нем говорится не о полном анализе рынка, а о короткой презентации, включающей информацию, к примеру, об обороте в конкретном экономическом секторе, о количестве предприятий в нем, о применимых юридических нормах. Такая информация имеет особую важность в странах, в которых ранее правообладатель не вел активной деятельности и по которым правообладатель не располагает достаточной информацией о франшизной деятельности, которую он мог бы предоставить пользователю.

112. Подпункт (P) – последний в списке. Это общая всеобъемлющая оговорка, требующая сообщения любой дополнительной информации, необходимой для того, чтобы информационный документ не мог ввести в заблуждение разумного перспективного пользователя. Положение было введено, поскольку невозможно перечислить всю информацию, которая может понадобиться тому или иному перспективному пользователю. Может иметься информация, относящаяся исключительно к данному пользователю, которая может серьезно повлиять на его решение о заключении договора о франшизе, но прямое требование сообщения которой отсутствует в Типовом законе и которая могла бы быть скрыта от перспективного пользователя в отсутствие такой всеобъемлющей оговорки. Примеры такой информации включают сведения от том, что правообладатель намеревается продать сеть или о том, что крупный конкурент готовится выйти на рынок, освоение которого поручается пользователю, или о готовящемся увольнении ключевого работника.

(2) Пункт (2)

113. Как отмечено в пункте 76 выше, пункт (2) статьи 6 перечисляет ряд позиций информации, которая должна указываться в информационном документе, если она не отражена должным образом в договоре о франшизе, - в последнем случае правообладатель может просто дать ссылки на соответствующие разделы договора о франшизе. Информация, перечисленная в этом пункте, существенна для пользователя и поэтому в большинстве случаев включается в сам договор о франшизе, - вопрос лишь в том, насколько адекватно она там изложена. Характер этой информации настолько фундаментален, что перспективному пользователю необходимо знать даже об отсутствии любой из этих позиций в договоре. По этой причине в шапке пункта (2) указывается, что если информация, перечисленная в этом пункте, не приведена в проекте договора о франшизе, этот факт должен быть указан в информационном документе.

114. Типовой закон не указывает конкретного режима толкования данного положения, и нет никакого абсолютного критерия его применения: что адекватно для одного договора, может оказаться абсолютно неадекватным для другого. Поэтому Типовым законом предусмотрена большая гибкость, которая позволит судьям по конкретным делам принимать решения на основе конкретных фактов и обстоятельств дела.

115. Первым пунктом списка следуют срок и условия продления договора о франшизе, причем под «сроком» понимается продолжительность времени, на которое предоставлены права по франшизе (подпункт (А)).

116. Подпункт (В) требует от правообладателя дать описание программ начального и регулярного обучения. Причина включения данного требования в подпункт заключается в том, что, к сожалению, правообладатели часто не предоставляют такую информацию, даже если они предоставляют какую-то информацию. Поскольку пользователь платит иногда крупные суммы за учебные программы, которые он должен пройти, правообладатель должен информировать его о таких вопросах, как, к примеру, продолжительность курса обучения, как по количеству дней в неделю, так и по количеству часов в день, стоимость курсов, обязательно или нет проходить регулярное обучение, а также периодичность его прохождения.

117. Подпункт (С) относится к вопросу об исключительности прав, предоставляемых правообладателем пользователю, включая исключительные права на территорию и (или) клиентов. В отношениях франшизы исключительные права, предоставляемые правообладателем пользователям, как правило, считаются фундаментальными. Одно из наиболее важных исключительных прав относится к территории. В этом случае правообладатель предоставляет пользователю исключительное право на освоение определенной территории и обязуется не предоставлять другим пользователям прав на открытие магазинов на такой территории. Положение относится к объему предоставляемых исключительных прав, поскольку территориальная исключительность может относится не только к предоставлению прав другим пользователям, но также может распространяться на самого правообладателя, то есть, может запрещать самому правообладателю открывать собственные магазины на такой территории. Слова «область действия» указывают, что правообладатель должен указать, насколько предоставляемые им исключительные права также распространяются на этот и другие возможные варианты.

118. Подпункт (С) также требует, чтобы правообладатель указал, имеет или нет он право на использование или предоставление лицензий на использование товарных знаков, подпадающих под действие договора о франшизе (подпункт (С)(i)), или на реализацию или сбыт товаров и (или) услуг, право на реализацию которых предоставлено пользователю, прямо или косвенно по тому же или любому другому каналу сбыта, под теми же товарными знаками, которые предусмотрены договором, или под любыми другими товарными знаками (подпункт (С)(ii)). Такая информация очень важна, так как может повлиять на хозяйственные решения пользователя. В случае подпункта (С)(i), к примеру, если правообладатель оставляет за собой такие права, пользователь, торгующей пиццей с использованием товарного знака, может обнаружить, что правообладатель предоставил лицензию на использование того же товарного знака производителю противоблошиных собачьих ошейников, что может сказаться на способности пользователя торговать пиццей. В случае подпункта (С)(ii), пользователь может узнать, что правообладатель реализует товары или услуги через универмаг на окраине, возможно, по более низким ценам или что те же товары реализуются по более низкой цене под другим товарным знаком, что сокращает объемы продаж пользователя. Поэтому такая информация о любых таких правах, имеющихся у правообладателя, представляет особую важность для пользователя.

119. В соответствии с подпунктом (F), правообладатель должен сообщить о том, ограничены или нет какие-либо исключительные права, предоставленные им. Например, исключительные права, относящиеся к клиентам, как правило, предоставляются в форме исключительного права продажи клиентам на конкретной территории, и никаким другим клиентам. Другими словами, пользователь на территории не будет иметь право приять телефонный заказ от клиента на территории другого пользователя. Правообладатель поэтому должен указать, какие ограничения имеет пользователь в части клиентов, которым он вправе продавать свою продукцию. Другие ограничения, о которых должен сообщать правообладатель перспективному пользователю, это ограничения или условия, налагаемые правообладателем на пользователя в связи с товарами и (или) услугами, которые может реализовывать пользователь, к примеру, условие продажи пользователем товаров только под товарными знаками правообладателя или право также реализовывать и определенные другие товары или запрет пользователю реализовывать товары определенных марок (подпункт (J)).

120. Подпункты (D) и (Е) посвящены расторжению договора о франшизе, то есть, досрочному его прекращению, а не просто истечению срока его действия. Подпункт (D) требует, чтобы правообладатель указал информацию об условиях, при которых договор о франшизе может быть расторгнут правообладателем, и о последствиях такого расторжения, а подпункт (Е) требует от правообладателя предоставить информацию об условиях, при которых договор о франшизе может быть расторгнут пользователем, и о последствиях такого расторжения. Это двойное требование представляет важность, поскольку достаточно часто в договорах о франшизе содержатся подробные перечни оснований для расторжения договора правообладателем и практически ничего не говорится о правах пользователя на расторжение договора. Перспективному пользователю также важно знать о последствиях такого расторжения, о том, к примеру, сохранятся или нет у него права на своих клиентов, с тем, чтобы он, к примеру, мог оценить убытки, понесенные им в случае расторжения.

121. Подпункт (G) указывает, что правообладатель должен предоставить информацию об обязательствах неучастия в конкуренции как в течение срока действия договора о франшизе, так и по его окончании. Обязательства неучастия в конкуренции (также называемые оговорками или соглашениями об отказе от конкуренции) запрещают пользователям конкурировать с правообладателем или франшизной сетью как в течение срока существования франшизных отношений (например, пользователю может быть запрещено иметь акции конкурирующего предприятия или открывать собственное предприятие, конкурирующее с франшизным), так и после прекращения таких отношений. Обязательство неучастия в конкуренции после окончания франшизы должно указывать срок его действия (к примеру, пользователю может быть запрещено вести деятельность, составляющую конкуренцию франшизной деятельности, в течение двух лет после прекращения действия договора), а также может указывать на территорию его действия (прежняя территория действия исключительных прав пользователя или, к примеру, в радиусе стольких-то километров от франшизных предприятий, принадлежащих сети). В этой связи стоит отметить возможность конфликта таких положений с нормами антимонопольного законодательства, действующего в том или ином государстве.

122. Подпункты (H) и (I) посвящены информации о лицензионных и других платежах. Подпункт (H) требует указания размера начальной платы (также называемой «входной платой»), представляющей собой разовый платеж, производимый пользователем за права по франшизе. Данный подпункт требует указания на то, подлежит или нет возврату какая-либо часть платы, и сообщения условий, на которых может быть предоставлен такой возврат. Подпункт (I), напротив, требует сообщения данных о других сборах и платежах, в том числе о суммах, дополняющих лицензионные сборы, взимаемые правообладателем, с целью возмещения налога, удерживаемого у источника выплат. К наиболее важным из таких «других платежей» относятся рекламные платежи. Они выплачиваются правообладателю за организацию рекламы сети на национальному уровне. Затраты по такой национальной рекламе делятся между правообладателем и пользователями сети, каждый из которых платит определенную сумму правообладателю с заранее оговоренной периодичностью. Местная реклама, как правило, доверяется непосредственно самому пользователю. Некоторые правообладатели требуют, чтобы им были компенсированы суммы, удержанные у источника выплат в качестве налогов на лицензионные платежи. Такие суммы соответствуют суммам удержанного налога. В этом порядке правообладатель получит всю сумму, которую он должен получить в качестве лицензионного платежа, поскольку именно пользователь осуществляет выплату удерживаемого налога. Это увеличивает нагрузку на пользователя, который в результате оказывается обязанным платить не только лицензионную плату, но и налог от имени правообладателя. Поэтому перспективному пользователю важно иметь информацию о любых таких требованиях со стороны правообладателя.

123. Подпункт (K) требует от правообладателя сообщения условий, на которых правообладатель и пользователь могут уступать или передавать франшизу другим сторонам. Такие условия, к примеру, могут включать обязательное получение согласия правообладателя на уступку или передачу, обязательное утверждение правообладателем нового пользователя или даже обязанность компенсации пользователем правообладателю обучения нового пользователя, прежде чем он приступит к исполнению своих обязанностей.

124. Подпункт (L) требует, чтобы сообщались любые положения о подсудности и выборе применимого права, а также о выбранном порядке урегулирования споров. В прошлом (в большей мере) и в настоящее время (в меньшей степени) в международных договорах правообладатели часто вводили положения, относящиеся к этим вопросам. В результате этого выбор места разбирательства всегда оказывался в пользу правообладателя, часто расположенным в его стране, и в качестве применимого права указывалось право страны правообладателя. Это приводило к определенным проблемам для пользователя, который менее знаком с законодательством страны правообладателя и которому приходилось нести существенные издержки в случае возбуждения иска в стране правообладателя. Процесс урегулирования споров может происходить через арбитраж и другие альтернативные процедуры урегулирования, такие как посредничество. В таких случаях перспективному пользователю важно знать, какой арбитражный регламент применим и какой палате или арбитражному суду будет подсуден любой спор, в частности, учитывая, что расходы сторон могут меняться в разных торговых палатах и в разных судах, не в последнюю очередь по таким позициям как перевод документов.

(3) Пункт (3)

125. Пункт (3) относится конкретно к ситуации с генеральным договором о франшизе. В соответствии с определением «правообладателя» в статье 2, для целей Типового закона под «правообладателем» также поднимается суб-правообладателем в отношениях субфраншизы. Это означает, что информация, раскрытия которой правообладателем перспективному пользователю требует статья 6, должна быть сообщена суб-правообладателем и перспективным суб-пользователем. Эта информация так или иначе будет относиться к деятельности суб-правообладателя и к самому суб-правообладателю, но вместе с тем для перспективного суб-пользователя может оказаться важным получить определенный объем информации и о правообладателе. По этой причине пункт (3) определяет те позиции информации, которые должен получить перспективный пользователь относительно правообладателя, и требует, чтобы суб-правообладатель передал эту информацию, полученную им от правообладателя перспективным суб-пользователям. Кроме того, суб-правообладатель обязан проинформировать перспективного суб-пользователя о ситуации с договорами о субфраншизе в случае расторжения генерального договора о франшизе (то есть, повлечет или нет такое расторжение автоматическое расторжение договоров о субфраншизе или что они перейдут к правообладателю или новому суб-правообладателю) и о содержании генерального договора о франшизе.

7. Статья 7 - Подтверждение получения информационного документа

126. Цель информационного документа – предоставить перспективному пользователю информацию, позволяющему ему принять мотивированное решение о приобретении или отказе от приобретения предложенной ему франшизы. Таким образом, информация, содержащаяся в информационном документе, представляет особую важность. Кроме того, статья 8 позволяет пользователю расторгнуть договор о франшизе и взыскать с правообладателя убытки, если правообладатель не сообщит, исказит или утаит существенный факт. Поэтому у правообладателя должна быть возможность доказать получение пользователем информационного документа. Статья 7 подтверждает эту важность и требует, чтобы перспективный пользователь по требованию правообладателя в письменной форме подтвердит получение информационного документа. Национальные законодатели могут пожелать рассмотреть вопрос о том, насколько обязательно подтверждать получение информационного документа. Целью такого обязательного положения могло бы быть предупреждение перспективного пользователя о важности информационного документа, а также обеспечение того, чтобы правообладатели действительно предоставляли перспективным пользователям требуемую информацию.

8. Статья 8 – Защита прав

127. Средства защиты прав пользователя по статье 8 в случае несоблюдения правообладателем требований Типового закона, по существу, ограничены двумя – правом на расторжение договора и правом взыскания убытков, хотя пункт (3) и указывает, что права на расторжение договора и на взыскание убытков не исключают и не ослабляют никаких других прав, которые пользователь может иметь по действующему законодательству. Помимо Типового закона, область действия которого ограничивается раскрытием информации, к договору о франшизе могут применяться и другие законы, и пользователь может иметь и другие средства защита по таким законам.

128. В статье используется термин «расторжение» (termination), чтобы указать на прекращение договора по инициативе той или иной стороны. Причина выбора именно этого термина заключается в том, что другие термины, такие как rescission в английском языке или annulation в французском имеют разные значения в разных странах, а авторы Типового закона хотели использовать как можно более нейтральный термин. Законодатели конкретного государства могут сами выбрать термин своего языка и своей правовой системы для перевода термина termination, использованного в Типовом законе.

129. «Нейтральное» значение термина «расторжение» подчеркивается пунктом (4) статьи 8. Указание на «применимое законодательство» в пункте (4) означает, что все вопросы, прямо не указанные в статье 8, «регулируются законодательством, применимым к договору о франшизе» (например, последствия расторжения ex tunc или ex nunc, последствия расторжения для платежей пользователя, требование, чтобы прекращение договорных отношений производилось только по решению суда). Аналогичным образом, применимое право регулирует все вопросы, относящиеся к требованию пользователем возмещения убытков в случае нарушения обязательств раскрытия информации. За исключением вопросов, прямо регулируемых статьей 8, таких как перечень событий, наступление которых влечет возникновение права предъявления иска на взыскание убытков в случае нарушения обязательств раскрытия информации по статье 6, и срок исковой давности (подпункты (2)(В) и (С)), все остальные вопросы регулируются применимым законодательством. Так, к примеру, применимое право определяет основу принесения иска о возмещении убытков, будь то концепция вины или строгой ответственности, и размер возмещаемых убытков (damnum emergens – «положительный ущерб» и (или) lucrum cessans – «упущенная выгода»). Термин «применимое законодательство» означает нормы материального права, регулирующие договор о франшизе. Во внутренних сделках это, как правило, будет материальное право государства, в котором обе стороны договора о франшизе ведут свою экономическую деятельность. В трансграничных сделках применимое право определяется на основе соответствующих норм коллизионного права.

130. В пункте (1) говорится, что пользователь вправе расторгнуть договор, но умышленно не указывается, достаточно ли пользователю сообщить о своем намерении правообладателю или же он должен обратиться в судебный орган за решением о расторжении договора. Этот вопрос остается на усмотрение применимого законодательства в силу различий между традициями различных правовых систем (см. п. 129 выше).

131. Подпункты 1(А), (В) и (С) определяют события, наступление которых дает основание для иска или требования со стороны пользователя в части ненадлежащего раскрытия или нераскрытия информации. В случае наступления любого из этих событий, дающих право на использование средств защиты, пользователь вправе, направив правообладателю письменное уведомление за 30 дней, расторгнуть договор о франшизе и (или) стребовать с правообладателя убытки. Возмещение убытков – требование, дополняющее право на расторжение. В пункте (1) перечисляются определенные исключения из этого правила. Во-первых, если «пользователь имел требуемую информацию из других источников», и, во-вторых, если пользователь «не использовал искаженные факты». Третье исключение относится только к праву расторжения и исключает это право, «когда расторжение признается, с учетом конкретных обстоятельств дела, неприемлемой мерой». Другими словами, расторжение не допускается в обстоятельствах, когда ущерб, причиненный невыполнением требования раскрытия информации, невелик. В этих случаях, естественно, сохраняется право требовать возмещения убытков. Пункт (2) устанавливает сроки, в которые может предъявляться требование. Причем для требования возмещения убытков и требования расторжения эти сроки установлены по-разному. Так, требование расторжения достаточно серьезно, значительно и относительно радикально, и должно предъявляться относительно быстро после наступления событий, из которых возникает право на предъявление требования, а именно, в течение одного года после совершения действия или бездействия, составляющего нарушение, дающего основание для требования расторжения (пункт (2)(А) статьи 8). С другой стороны, убытки могут быть востребованы не позднее чем через один год после того, как пользователю станет известно о фактах или обстоятельствах, разумно указывающих на то, что у него могут иметься основания требовать возмещения убытков (пункт (1)(С) статьи 8). Не делается никакой разницы для требований, которые должны предъявляться, если правообладатель привлек внимание пользователя к допущенным ошибкам. В этом случае пользователь, получивший уведомление правообладателя о нарушении, должен отреагировать в течение 90 дней и предъявить свои требования на расторжение или на взыскание убытков (см. пункт (1)(D) статьи 8). Пользователь должен использовать свое право на расторжение в срок, заканчивающийся первым из возможных сроков давности.

132. Следует отметить, что случаи, когда информационный документ не доставлен в сроки, указанные в статье 3, включают также случаи, когда он вообще не доставлен.

133. Статья 8 должна читаться вместе со статьей 6, перечисляющей информацию, подлежащей раскрытию. Право пользователя на прекращение или взыскание убытков зависит от того, насколько существенна искаженная или опущенная информация, то есть от того, насколько важна она была бы для пользователя при принятии им решения о заключении договора о франшизе, если бы ему было известно об искажении или упущении. Какую информацию считать существенной – зависит от конкретной франшизы.

134. Подпункт (2)(D) предназначен для того, чтобы позволить правообладателю, допустившему ненамеренное нарушение, сообщить своим пользователям об ошибке и предложить им возможность расторгнуть договор, если они того пожелают, или, если пользователи решат не расторгать договоры, запросить у них письменное подтверждения того, что им известно о случившемся. Подпункт требует от правообладателя предоставить пользователям обновленный информационный документ. Это требование также действует, если правообладатель более не предоставляет прав по франшизе, так как именно предоставлением обновленной информации он исправляет свою ранее допущенную ошибку, заключающуюся в сообщении искаженных фактов или в несообщении информации в сроки, в которые он должен был ее сообщить. Другими словами, предоставление обновленного информационного документа представляет собой то, что в общем праве известно как «устранение нарушения». Для этого недостаточно предоставить самый последний из уже имеющихся информационных документов – необходимо, чтобы информационный документ содержал информацию, действительную на момент передачи пользователю уведомления, о котором говорится в подпункте (D), поскольку «самый последний из уже имеющихся информационных документов» может быть составлен несколько лет назад, в то время как пользователю необходимо иметь самую свежую информацию. Это имеет особую важность для пользователя, готовящегося принять мотивированное решение о расторжении или оставлении в силе договора о франшизе.

9. Статья 9 - Временные рамки применения

135. Статья 9 посвящена временным рамкам применения Типового закона и предусматривает, что он применим при любом заключении или продлении договора о франшизе после вступления Типового закона в силу. Другими словами, не существует обязательства со стороны правообладателя предоставлять информационный документ, отвечающий требованиям Типового закона, для старых договоров, за исключением случаев их продления или возобновления, строго в рамках, установленных статьей 5.

10. Статья 10 - Отказ от прав

136. Статья 10 предназначена для защиты прав пользователей и предусматривает, что пользователь не может отказаться от каких-либо средств защиты его прав, предоставленных ему Типовым законом. Известны случаи в прошлой практике, когда правообладатели требовали, чтобы перспективные пользователи отказывались от определенных прав при заключении договора. Согласно Типовому закону, такое требование противозаконно.

1 Приняты в Оттаве в 1988 г.

2 См. сборник материалов 65 заседания Совета управляющих, документ 12, также опубликован в форме отдельного отчета LXVIII (док. 1), УНИДРУА, 1986 г.

3 См. сборник материалов 67 заседания Совета управляющих, документ 9, также опубликован в форме отдельного отчета LXVIII (док. 2), УНИДРУА, 1988 г.

4 Постановление Комиссии ЕС № 4087/88 от 30 ноября 1988 г. о применении статьи 85(3) Договора о ЕС к категориям договоров коммерческой концессии – сб. общеевропейского законодательства OJ EEC L 359/46 от 28 декабря 1988 г.

5 См. сборник материалов 68 заседания Совета управляющих, документ 11, также опубликован в форме отдельного отчета LXVIII (док. 3), УНИДРУА, 1989 г.

6 См. Постановление Комиссии ЕС № 4087/88 о применении статьи 85(3) Договора о ЕС к категориям договоров коммерческой концессии – сб. общеевропейского законодательства OJ EEC L 359/46 от 28 декабря 1988 г., пункты 3 и 4 преамбулы.

Лица франчайзинга

Для рассылок используется сервис UniSender